[ 俞強 ]——(2013-1-16) / 已閱39350次
本文贊同慎重告知說。面對死亡的患者常常會產(chǎn)生恐懼、絕望甚至自殺，此種心理障礙不利于疾病的治療，畢竟生命權高于知情同意權，兩權相害取其輕。但是重視醫(yī)師的“醫(yī)療特權”也不能走的太遠，畢竟自己是自己利益的最佳衡量者，慎重告知說假設的前提是患者懼怕死亡而無法配合治療，如果這一假設前提不成立，如患者積極要求了解病情以便處理未來短暫的生命時間，此時醫(yī)師應當進行告知，否則仍構成侵害知情同意權。
(六)小結
在說明義務的主體方面，醫(yī)師才是醫(yī)療行為的實際主導者，只有其知悉哪些醫(yī)療信息對患者至關重要，而決定有無說明的必要，而醫(yī)療輔助人員如護士只能是輔助醫(yī)師履行說明義務，真正必須履行說明義務的主體，只有醫(yī)師。
在說明對象方面，患者本人才是醫(yī)師告知的對象，而其近親屬只能是代理主體。
在說明形式方面，醫(yī)師告知說明時，原則不以書面為限，以口頭或其他足以使患者獲悉醫(yī)療信息的形式并無不可，以書面告知也不能代替口頭告知，知情同意書不等于知情同意，知情同意書只是證明醫(yī)方已履行說明義務的初步證據(jù)。
在說明義務的標準方面，有合理醫(yī)師說、合理患者說、具體患者說和折中說�；谧灾鳑Q定權的考量采具體患者說是最理想的標準，然在實際操作中由于探求每個患者心理需要存有困難而難以實施，課以醫(yī)師太重的義務也不利于醫(yī)療行為的進行。根據(jù)我們醫(yī)療資源和醫(yī)療水平狀況，采以合理患者說和具體患者說相結合的折中說可能更符合實踐要求。
在說明義務免除方面包括緊急情形下說明義務的免除、患者表示不需要告知而免除、晚期患者說明義務的免除。
四 、侵害知情同意權的損害賠償
侵權行為的成立須以發(fā)生損害為必要。侵權行為損害賠償請求權，以實際損害為要件，若無損害，則無賠償。該部分首先對損害進行界定，以此為基礎論述侵害知情同意權的損害及其賠償。
(一)損害的界定
“損害”一詞來源于拉丁文“Damnum”，與過錯、因果關系構成侵權法的核心概念。對于損害的理解，學說上歷來不一。以下是民法上對損害認定三種主要學說：
1、利益說（差額說）
德國學者毛姆森（Mommsen）于1855年提出了差額說，此說認為，損害即被害人對該特定損害事故之利益。易言之，即被害人對該特定損害事故所損害之利益。該項利益，乃被害人之總財產(chǎn)狀況，于有損害事故之發(fā)生與無損害事故下之差額。因此該利益說也被稱之為差額說。差額說強調(diào)從利益總量的增減角度去判定損害的有無及大小。根據(jù)差額說，損害就是被害人的財產(chǎn)總額因被害人行為而減少的數(shù)額，損害事故造成的財物上具體的毀損破壞并不認為是損害。損害被量化為總財產(chǎn)上的差額，計算被害人財產(chǎn)總額時，應將所有的有利不利因素全部予以考慮。財產(chǎn)總額的認定必須考慮到被害人的特殊的個體情況，充分反映被害人的實際利益。因此差額說認定的損害是“主觀性損害”。
2、組織說
嚴格說來說組織說并不是指一種學說，而是對幾種具有共同點的損害觀念的概括，以差額說為基礎，通過對差額說的弊端的修正而提出來的，包括有真實損害說、直接損害說、組織損害說和客觀損害說。他們的共同特點歸納為：第一，加害行為所致特定物體本身發(fā)生的毀損、滅失、被剝奪等也是損害。這種損害統(tǒng)一稱之為“客觀損害”的損害，與“財產(chǎn)總額的減少”共同組成法律上的損害概念�！皳p害一觀念，乃由客觀損害之成分及其他整體財產(chǎn)上所受損害之成分所組織而成�？陀^損害應客觀估定并應于任何情形下予以填補，易言之，縱使賠償權利人就該特定被毀損物體所有之利益小于客觀價值，賠償權利人仍得請求客觀價值。換言之，客觀的損害是一切場合應獲得賠償?shù)淖钌贀p害。根據(jù)以上最少的損害論，如果有權利侵害，受害者常�？梢哉埱蟊磺趾虮粍儕Z財物的客觀價值或者作為最少損害的客觀價值的減少。第二，所有的組織說分支學說都不徹底拋棄差額說，都認為：“二財產(chǎn)狀況所發(fā)生之差額，仍得獲得賠償，但其賠償在損害之觀念中位居次要地位，且以其差額大于客觀損害為前提。財產(chǎn)差額若小于客觀損害，則損害即等于客觀損害，利益說乃不發(fā)生作用”。
3、損害事實說
損害事實說由日本學者平井宜雄教授提出。此說認為，損害賠償構成要件之一的“損害”，是指受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實。受害人所主張的不利益事實是法院裁判的基礎，而金錢賠償只是裁判后的歸結。雖然受害人在主張自己所蒙受的不利益之事實同時請求賠償?shù)慕痤~，但只能在法院所認定的“不利益”的范圍內(nèi)得到賠償，因此，通過金錢賠償所表明的損害從其性質(zhì)上看含有法院裁量的因素，是經(jīng)過法院裁判后的以金錢進行評價的內(nèi)容而已，屬于規(guī)范性判斷方面的問題，或者說是損害賠償?shù)姆秶鷨栴}，而非損害賠償?shù)臉嫵梢�。損害事實說強調(diào)的是作為損害賠償構成要件的“損害”。免去了當事人對損害數(shù)額進行認定或證明的責任，當事人只對“構成數(shù)額基礎的事實負有主張責任”，法官負責對損害事實進行金額評價。
損害事實說強調(diào)作為損害賠償構成要件的“損害”，而差額說和組織說混淆了作為責任構成要件的“損害”與作為賠償范圍的“損害”的區(qū)別，前者屬于事實認定，后者屬于法律判斷。通過對這種看待問題的視角的強調(diào)，將問題一下子帶進了豁然開朗的境地。
本文采損害事實說，認為應從以下兩個角度理解損害的概念：1、作為損害賠償責任的成立要件，損害是受害人所主張的其本人所蒙受的不利益的事實；2、作為損害賠償范圍的損害，是對受害人所蒙受的不利益事實所作的金錢評價。在醫(yī)療損害賠償關系中，損害事實說強調(diào)的是醫(yī)療損害賠償構成要件的“損害”事實，未經(jīng)法律評價和考量，這屬于醫(yī)療損害賠償中的事實認定階段問題。
(二)侵害知情同意權的損害及其賠償
醫(yī)師未取得患者的同意所進行的醫(yī)療行為的法律性質(zhì)，在理論上有“違法性阻卻事由說”和“注意義務違反說”。
“違法性阻卻事由說”認為任何醫(yī)療行為都具有侵襲性，從形式上看是違法的，患者在醫(yī)師說明的基礎上所作出的同意產(chǎn)生阻卻違法性的效力。醫(yī)師的說明義務不是法定義務，而是患者承諾的有效要件。醫(yī)師未經(jīng)患者的有效同意，醫(yī)師的醫(yī)療行為是一種侵權行為�？v其治療行為并無過失，醫(yī)師仍應就手術全部或一部分失敗所生損害，負賠償責任。手術雖屬成功，其違法性亦不因此而受到影響，惟因無損害，故不成立侵權行為。如果醫(yī)師實施醫(yī)療行為后，患者出現(xiàn)身體、精神上的痛苦，不論醫(yī)師實施的醫(yī)療行為有無過失，只要醫(yī)療行為與損害之間具有因果關系，那么醫(yī)師就應該承擔損害賠償責任。
對此，也有觀點認為未經(jīng)患者有效同意的醫(yī)療行為侵害了患者的決定權，應將自己決定權受到侵害本身列入“損害”的范疇。在因果關系不能被承認、不存在身體、精神痛苦的情況下，醫(yī)師應當賠償患者自己決定權被侵犯的損害。在告知后同意的案件中，該告知義務的保護客體主要是已經(jīng)帶有人格權色彩的患者自主決定權，而首先不是健康利益。醫(yī)學上毫無瑕疵的治療也不阻卻未充分履行告知義務的責任。因此只要未履行充分告知義務，就視為給患者造成了損害，醫(yī)師就應該承擔損害賠償責任。
“注意義務違反說”認為醫(yī)師的說明義務是醫(yī)師注意義務的內(nèi)容之一，未履行說明義務是對醫(yī)師注意義務的違反。違反“知情同意”的過失是正當醫(yī)療行為程序的過失，這種過失所造成的損害后果是侵害了患者的決定權。對這種權利的侵害并不會直接產(chǎn)生人身損害的后果，但會間接導致人身損害。從因果關系的角度看，造成人身損害的直接原因是醫(yī)療行為本身的過失，醫(yī)師違反說明義務只是間接原因。
評價醫(yī)師違反說明義務的損害有三種觀點：
總共7頁 [1] [2] [3] [4] 5 [6] [7]
上一頁 下一頁
