[ 陳寶軍 ]——(2013-2-25) / 已閱9394次
案例參考在個(gè)案中的適用方法
———從民事裁判的視角探析
引言
每一個(gè)具體案件的裁判，都是抽象的法律規(guī)定在具體案件中的運(yùn)用，所以，法官每審理一個(gè)案件都必須經(jīng)過(guò)兩個(gè)必不可少的過(guò)程，即對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的適用，民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滯后性以及漏洞性等特征，法官在認(rèn)定案件事實(shí)之后,在“找法”的過(guò)程中經(jīng)常會(huì)遇到法律或者司法解釋不明確甚至漏洞的情形，受我國(guó)司法氛圍的影響，法官一般會(huì)采用原則補(bǔ)充法、法律解釋法、習(xí)慣補(bǔ)充法等等，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)這幾種方法都有深入的研究。雖然我國(guó)是成文法國(guó)家，不承認(rèn)判例法制度，但這并不表明我國(guó)不重視案例的指導(dǎo)作用。2005年10月26日，最高院公布的“二五改革綱要”第13項(xiàng)改革任務(wù)提出，建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。而且對(duì)案例指導(dǎo)制度的研究也并不缺乏，大多是從案例指導(dǎo)的理論基礎(chǔ)、必要性與可行性分析、歷史發(fā)展、指導(dǎo)性案例生成程序等等方面進(jìn)行的探討[1]，由此可見(jiàn)，案例指導(dǎo)作為一項(xiàng)制度得到了官方的倡導(dǎo)，同時(shí)也有一定的理論研究，參考指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判是其目的。然而，鮮有對(duì)適用指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判案件的方法研究，這不能不說(shuō)是一個(gè)缺陷，任何一個(gè)制度的構(gòu)建其目的都是為了將其付諸實(shí)施，并轉(zhuǎn)化為實(shí)踐，案例參考方法的研究正是我國(guó)建立案例指導(dǎo)制度的要求使然。本文試圖通過(guò)實(shí)證研究的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)民事裁判中案例參考的問(wèn)題及其解決方法，“實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例制度與法律的統(tǒng)一適用之目標(biāo)的對(duì)接和回應(yīng)，從而最終確保司法公正和權(quán)威。”[2]
一、案例初探：從一則案例導(dǎo)入
Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“Y案”）。[3]基本案情如下：原告王某（女）系某村小組成員，于2008年出嫁到外村，但是戶(hù)口一直未遷移。2006年至2008年期間，該村小組的土地被縣政府征用，村小組得到了部分征地補(bǔ)償費(fèi)。從2009年起，由村小組決定將征地補(bǔ)償費(fèi)陸續(xù)分給村民，每位村民大約分得12000元。被告村小組以原告王某已出嫁為由，沒(méi)有分配征地補(bǔ)償費(fèi)給原告。于是原告王某將該村小組告上法庭，要求獲得相應(yīng)的補(bǔ)償費(fèi)。
最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組，可以依照法律規(guī)定的民主議定程序，決定在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部分配已經(jīng)收到的土地補(bǔ)償費(fèi)。征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，請(qǐng)求支付相應(yīng)份額的，應(yīng)予支持�！睆脑撍痉ń忉尶梢钥闯�，是否具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格決定著能否請(qǐng)求獲得土地補(bǔ)償費(fèi)。但是對(duì)于集體經(jīng)濟(jì)組織資格的認(rèn)定，法律或者司法解釋并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。
本案在處理的過(guò)程中參考了《中國(guó)審判案例要覽》（2007年民事審判案例卷）收錄的曾廷富等訴宜賓市翠屏區(qū)象鼻鎮(zhèn)大麥村第六村民組土地補(bǔ)償費(fèi)案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“宜賓案”）。[4]案情如下：曾廷富（女）出生于大麥村六組，1993年與一品村村民劉承武同居，其戶(hù)口一直在大麥村六組。2003年大麥村的土地被縣政府征用，該組獲得各種補(bǔ)償費(fèi)共計(jì)5396307.2元。村小組會(huì)議決定了分錢(qián)方案：按照參加集體分配的人數(shù)按照戶(hù)籍管理在冊(cè)的農(nóng)業(yè)人口計(jì)算。2004年村六組以“曾廷富已成事實(shí)婚姻，應(yīng)遷出本組”為由，將其排除在外。曾廷富將村六組告上法庭，一審判決曾廷富勝訴。村六組不服一審判決，訴至宜賓中院，宜賓中院駁回上訴，維持原判。
從“Y案”與“宜賓案”的案件事實(shí)來(lái)看，有以下相同點(diǎn)：1、原告都已出嫁到外村；2、原告的戶(hù)口都未遷移；3、訴訟請(qǐng)求都是獲得土地補(bǔ)償費(fèi)。兩案的不同點(diǎn)是，王某已經(jīng)辦理了結(jié)婚手續(xù)，構(gòu)成合法婚姻，而曾廷富并未辦理結(jié)婚手續(xù)，只能成為事實(shí)婚姻。“Y案”與“宜賓案”有較多的事實(shí)相同屬性，這些都是對(duì)案件的裁判起著重要作用的事實(shí)，而不同點(diǎn)對(duì)該案的裁判不構(gòu)成大的影響。在“宜賓案”中翠屏區(qū)法院和宜賓中院都將戶(hù)籍作為認(rèn)定集體經(jīng)濟(jì)組織成員的標(biāo)準(zhǔn)。因此，Y法院參考“宜賓案”并認(rèn)為原告王某雖已出嫁但戶(hù)口未遷移，應(yīng)當(dāng)具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。
當(dāng)然，法官在判決書(shū)中并沒(méi)有引用該案例，只是參考該案例的邏輯推理、法律解釋、論證等方法，使該案圓滿(mǎn)解決。Y法院之所以采用案例參考的民事裁判方法，是因?yàn)榉苫蛘咚痉ń忉寣?duì)“集體經(jīng)濟(jì)組織資格”沒(méi)有作出明確的規(guī)定,這時(shí)候采用案例參考的方法，具有“同案同判”、“類(lèi)似情況類(lèi)似處理”、法律適用統(tǒng)一的功能，特別是“對(duì)人民法院來(lái)講，如果實(shí)行案例指導(dǎo)制度，以后各級(jí)人民法院接到類(lèi)似的案件訴訟，就不用花太多的精力和時(shí)間去審理了，完全可以按照簡(jiǎn)易程序，并按照類(lèi)似案件類(lèi)似處理的原則作出判決。這樣，既可以節(jié)省大量的司法資源，也可以保證審判的公正和法制的統(tǒng)一�！盵5]
二、實(shí)踐檢視：案例參考的現(xiàn)狀與問(wèn)題
當(dāng)下的司法正在對(duì)案例參考作出積極的回應(yīng)。例如，最高院正積極推進(jìn)案例指導(dǎo)工作，并于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確了指導(dǎo)性案例發(fā)布的主體、范圍、效力等等。2011年3月11日最高院王勝俊院長(zhǎng)在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作報(bào)告時(shí)指出，制定《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，及時(shí)發(fā)布典型案例，加強(qiáng)對(duì)疑難復(fù)雜案件的審判指導(dǎo)。所以說(shuō)，案例指導(dǎo)不僅在制度上正在逐步完善，而且正在從應(yīng)然走向?qū)嵢�。但是，�?dāng)前具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度畢竟還是不成熟的。
筆者通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查方式，向F市法院54名法官（其中F市中院7名，Y法院3名，其他基層法院44名）調(diào)查了有關(guān)案例參考的實(shí)踐做法，首先調(diào)查的問(wèn)題是：“當(dāng)你遇到法律漏洞時(shí)選用哪種裁判方法？1、參考政策及當(dāng)?shù)亓?xí)慣；2、向上級(jí)法院請(qǐng)示；3、參考已生效的案例�！闭{(diào)查結(jié)果是，約26%的法官選擇“參考政策及當(dāng)?shù)亓?xí)慣”，約63%的法官選擇“向上級(jí)法院請(qǐng)示”，只有11%的法官“參考已生效的案例”。再對(duì)選擇“參考案例”的法官進(jìn)一步問(wèn)及參考案例的來(lái)源是什么時(shí)，50%的法官選擇參考最高院公布的典型案例，50%的法官選擇到網(wǎng)上搜索相類(lèi)似的案例，無(wú)人選擇參考國(guó)外的案例。最后對(duì)參考案例的法官問(wèn)及在案例參考時(shí)會(huì)考慮到哪些因素時(shí)，有三分之一的法官選擇考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況；有三分之一的法官選擇考慮民眾的意見(jiàn)；其余的法官選擇考慮合議庭及審委會(huì)的意見(jiàn)。
上述F市法院的現(xiàn)狀是我國(guó)民事裁判中適用案例參考的一個(gè)縮影，是對(duì)類(lèi)似案件法律適用不統(tǒng)一及裁判結(jié)果大相徑庭的一個(gè)真實(shí)寫(xiě)照。由此可見(jiàn)，在最高院推行案例指導(dǎo)制度的進(jìn)程中，雖有法官采取案例參考的方法，但仍然有諸多問(wèn)題需要注意。
1、案例參考的裁判使用比例較小
從F市法院的調(diào)查來(lái)看，只有11%的法官遇到法律漏洞時(shí)選擇參考已生效的案例，由此可見(jiàn)，在裁判實(shí)踐中適用案例參考的方法的比例較小。我國(guó)是成文法國(guó)家，不承認(rèn)判例法制度，在審判實(shí)踐中并不把案例作為一種法的淵源。大多數(shù)法官在內(nèi)心形成了這種觀念，再加之受到以往經(jīng)驗(yàn)的影響，很多法官，特別是一些軍轉(zhuǎn)干的法官，對(duì)于案例參考一直持排斥或者否定的態(tài)度。這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)使那些習(xí)慣于“循規(guī)蹈矩”的經(jīng)驗(yàn)型法官不敢逾越案例參考這條鴻溝，從而導(dǎo)致采取案例參考方法進(jìn)行裁判案件的使用比例較小。
2、參考案例的來(lái)源混亂與不足
大多數(shù)法官遇到法律規(guī)定不明確或者漏洞時(shí)，會(huì)查閱《人民法院報(bào)》、《最高人民法院公報(bào)》、《中國(guó)審判案例要覽》、《人民法院案例選》、《人民司法》等報(bào)刊雜志上刊登的典型案例，還有一些法官為了省事，干脆就在網(wǎng)絡(luò)中搜索。這些做法雖是可取的，但是由于沒(méi)有形成統(tǒng)一的案例數(shù)據(jù)庫(kù)，典型案例分布換亂，不能及時(shí)有效的找到目的參考源，加之?dāng)?shù)量不足能難滿(mǎn)足千差萬(wàn)別的個(gè)案需求。筆者在北大法律信息網(wǎng)將Y法院處理的承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛的案由輸入檢索時(shí)發(fā)現(xiàn)：最高院發(fā)布5種報(bào)刊雜志，加上各省高院及其他的報(bào)刊雜志更是枚不勝舉，但是從數(shù)量上來(lái)看只有15件。在這15件中，搜集出嫁女能否獲得土地補(bǔ)償費(fèi)問(wèn)題時(shí)，發(fā)現(xiàn)與Y法院要處理案件相似的更是屈指可數(shù)。
3、案例參考時(shí)隨意性較大
案例參考的隨意性主要是由于沒(méi)有相應(yīng)的方法對(duì)案例參考進(jìn)行規(guī)制，法官在面對(duì)多種困擾因素時(shí)，不知如何權(quán)衡利弊而表現(xiàn)出來(lái)的自由性。從對(duì)F市法院的調(diào)查來(lái)看，在案例參考時(shí)會(huì)考慮到哪些因素時(shí)，有三分之一的法官選擇考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況；有三分之一的法官選擇考慮民眾的意見(jiàn)；其余的法官選擇考慮合議庭及審委會(huì)的意見(jiàn)。雖然這只是對(duì)一個(gè)基層法院的調(diào)查，但筆者相信，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的多樣性與復(fù)雜性，在全國(guó)法院系統(tǒng)中案例參考時(shí)的隨意性遠(yuǎn)不止上述三種情形。由于對(duì)案例參考的技術(shù)方法沒(méi)有進(jìn)行規(guī)制，法官在民事裁判實(shí)踐中只是“摸著石頭過(guò)河”，導(dǎo)致法官在參考案例時(shí)呈現(xiàn)隨意性較大的情形。主要表現(xiàn)為：其一，尋找參考源的隨意性較大。在參考案例時(shí)可能找到多個(gè)先前的案例，不是利用正當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行甄別和判斷，而是隨意地找一個(gè)可能不符合本地實(shí)際的案例進(jìn)行草率的參考。其二，參考案例決策的隨意性較大。在面對(duì)多種困擾因素時(shí)，不知該如何權(quán)衡利弊。例如，Y法院在參考《中國(guó)審判案例要覽》中的“宜賓案”時(shí)，對(duì)于如何權(quán)衡困擾案例參考的因素，法官之間存在分歧。有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)效果，因?yàn)橐坏┲С至嗽嫱跄车脑V訟請(qǐng)求，會(huì)有很多類(lèi)似的案件到法院來(lái)，造成集體訴訟，如果處理不當(dāng)還可能導(dǎo)致集體上訪事件的發(fā)生。有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的土地補(bǔ)償費(fèi)已經(jīng)分配完畢，如果支持原告的訴訟請(qǐng)求，那么錢(qián)從何來(lái)呢？會(huì)使以后的執(zhí)行工作陷入僵局。當(dāng)然，案例參考的隨意性不只是表現(xiàn)在這兩個(gè)方面，但是要解決案例參考時(shí)隨意性較大的問(wèn)題，就應(yīng)當(dāng)遵守一定的方法，從而使案例參考逐漸走向規(guī)范和成熟。
之所以出現(xiàn)上述問(wèn)題， 主要有歷史層面、制度層面和實(shí)踐層面的原因。（1）歷史層面：在古代社會(huì)雖然提出過(guò)注重“例”的作用，但是“例以輔律”的思想占據(jù)主流，即使注重“例”的作用，也是作為“律”的一種補(bǔ)充方式，這種歷史思想主流影響著案例參考的使用。（2）制度層面：其一，我國(guó)是成文法國(guó)家，不承認(rèn)判例制度，在審判實(shí)踐中并不把案例作為法的一種淵源，法官裁判案件必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。其二，案例參考的前提是法律出現(xiàn)漏洞，隨著我國(guó)法律體系逐漸完備，法律的漏洞逐漸減少，模糊地帶逐漸清晰，從而使案例參考的使用空間逐漸縮小。其三，案件請(qǐng)示制度的影響，在法律規(guī)定不明確，法官對(duì)案件無(wú)所適從時(shí)，一般是把裁判的責(zé)任推給上級(jí)法院，采用案件請(qǐng)示的方法予以解決。究其原因還在于，法律適用錯(cuò)誤是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院未生效的裁判發(fā)回重審或改判的一個(gè)法定情形，并且發(fā)回重審或改判與法官的績(jī)效考核掛鉤，因此，造成法官裁判案件時(shí)不輕易適用案例參考的方法，而是選擇向上級(jí)法院請(qǐng)示。（3）實(shí)踐層面：其一，傳統(tǒng)裁判觀念的因素，面對(duì)法律漏洞，傳統(tǒng)觀念一般是寄希望于立法的完善，而不是利用現(xiàn)有的司法資源進(jìn)行裁判。由于立法程序的繁瑣，不可能及時(shí)有效對(duì)法律作出修正，傳統(tǒng)觀念往往不能達(dá)到及時(shí)裁判案件的效果，而案例參考的方法則不同，是利用現(xiàn)有司法資源的一個(gè)形式。 其二，裁判經(jīng)驗(yàn)的因素，面對(duì)一個(gè)案件，法官首先是看有無(wú)法律規(guī)定，有沒(méi)有裁判過(guò)類(lèi)似的案件，如果沒(méi)有，很少法官會(huì)嘗試案例參考的方法。由于對(duì)裁判經(jīng)驗(yàn)感知的依賴(lài)，導(dǎo)致影響案例參考種種問(wèn)題的產(chǎn)生。
三、工具探索：案例參考的技術(shù)方法
“法院雖不應(yīng)固定，然而判例則應(yīng)該固定，以便做到裁判只能是法律條文的準(zhǔn)確解釋。如果裁判只是法官私人意見(jiàn)的話，則人民生活在社會(huì)中將不能確切地知道他所承擔(dān)的義務(wù)。”[6]案例參考雖然是在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)作為一種補(bǔ)充方式才使用的，但并不意味著法官可以隨意的參考，草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技術(shù)方法來(lái)規(guī)制案例參考過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題，否則將喪失法律的權(quán)威和民眾對(duì)司法的信賴(lài)。
�。ㄒ唬╉樜贿x定法
1、優(yōu)先參考最高院公布的案例，兼顧參考其他案例
我國(guó)民事訴訟實(shí)行四級(jí)兩審終審制，最高院對(duì)各級(jí)人民法院監(jiān)督指導(dǎo)，這種體制決定了最高院發(fā)布的案例應(yīng)當(dāng)參照。同時(shí)，從法律統(tǒng)一適用的角度來(lái)看，最高院發(fā)布典型案例能夠起到統(tǒng)一案例參考標(biāo)準(zhǔn)的功效，也有利于地方各級(jí)人民法院裁判的案件達(dá)到“同案同判”的效果。2010年11月26日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”根據(jù)該規(guī)定，我們可以看出其明確了最高院發(fā)布的案例的效力定位，即各級(jí)人民法院審判類(lèi)似案件時(shí)“應(yīng)當(dāng)”參照。
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