[ 陳寶軍 ]——(2013-2-25) / 已閱9946次
其實(shí)，法官在參考一個(gè)案例時(shí)，不僅僅參考的是案例本身，更參考的是案例的內(nèi)在指導(dǎo)力，即高于案例本身的公平正義。因此，當(dāng)最高院沒(méi)有發(fā)布與待裁判的案件相似的案例，或者發(fā)布了典型案例（即使與待裁決的案件極其相似），但是與當(dāng)?shù)亓?xí)俗發(fā)生沖突引起不良的社會(huì)效果時(shí)，法官最好還是參考當(dāng)?shù)厥「咴夯蛘咧性翰门羞^(guò)的案例。畢竟我國(guó)地域遼闊，各地都具有其特殊性，要具體問(wèn)題具體分析。正如拉倫茨所言：“在某種程度上，判決先例可主張其享有正確性推定，但法官不可不假思索地信賴它，如其發(fā)現(xiàn)判決先例有可疑之處，即須自為判斷�！盵7]我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡，這種國(guó)情決定了全國(guó)各地案件的復(fù)雜性和多樣性，從而也決定了法官參考案例來(lái)源的多樣性。因此，法官必須在對(duì)先前案例進(jìn)行甄別的基礎(chǔ)之上，優(yōu)先考慮參考最高院公布的案例同時(shí)還要兼顧參考其他案例，包括省高院、市中院裁判過(guò)的典型案例。
2、優(yōu)先參考國(guó)內(nèi)的案例，兼顧參考國(guó)外的案例
從F市法院的調(diào)查可以看出，沒(méi)有法官選擇參考國(guó)外的案例。筆者相信這種現(xiàn)象在全國(guó)具有的一定的普遍性，在中國(guó)裁判民事案件當(dāng)然要優(yōu)先選擇參考國(guó)內(nèi)的案例，這一點(diǎn)不言自明，筆者不再贅述。但需要說(shuō)明的是，法官也需要適當(dāng)?shù)膮⒖紘?guó)外的案例。因?yàn)�，隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織、經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，以及大陸法系與英美法系的逐漸融合趨同，法官不得不考慮我國(guó)的民事裁判在國(guó)際社會(huì)上的影響。而且從中國(guó)法制現(xiàn)代化的路徑也可以看出，中國(guó)的法制現(xiàn)代化屬于外源型的法制現(xiàn)代化，主要是在受到外部強(qiáng)力的作用下展開(kāi)的，上述因素決定了法官有參考國(guó)外案例的必要性。當(dāng)然，法官參考國(guó)外的案例并不是要在裁判文書(shū)中引用外國(guó)法律，更不是直接引用國(guó)外的判例，而是將國(guó)外符合公正標(biāo)準(zhǔn)的判例抽象為一般的民法原理，我們完全可以在裁判文書(shū)中通過(guò)法理進(jìn)行分析、論證，從而做出裁判。
（二）情勢(shì)權(quán)衡法
1、社會(huì)利益權(quán)衡
社會(huì)利益權(quán)衡是指法官在審理案件的過(guò)程中，綜合把握影響案件處理的因素，使當(dāng)事人雙方及社會(huì)的利益達(dá)到一種平衡狀態(tài)的法律適用方法。社會(huì)糾紛是由社會(huì)中的人與人之間的利益紛爭(zhēng)引起的。由于社會(huì)的資源是有限的，而人的欲望卻是無(wú)窮的，于是就導(dǎo)致了社會(huì)糾紛的形成。對(duì)由利益引起的社會(huì)糾紛需要法官適用社會(huì)利益權(quán)衡的方法進(jìn)行處理。只有采用這種方法才能從根本上解決糾紛，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。具體到案例參考的過(guò)程中，法官應(yīng)當(dāng)先權(quán)衡雙方當(dāng)事人的利益，確定到底哪一方的利益更值得保護(hù)，確定到底保護(hù)哪一方的利益更有益于社會(huì)，進(jìn)而做出優(yōu)質(zhì)的裁判。誠(chéng)然，有時(shí)社會(huì)利益和個(gè)人利益并不一致，法官選擇保護(hù)當(dāng)事人利益的案例作為參考時(shí)，可能就損害了社會(huì)利益。按照馬克思主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)利益。但是在和諧社會(huì)和以人為本的語(yǔ)境下，為了實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，法官有必要選取那些符合社會(huì)利益同時(shí)能夠兼顧當(dāng)事人利益的案例作為參考。法官既要為了一定目的而進(jìn)行工具性的思考，同時(shí)還要在一定的時(shí)代背景下而進(jìn)行語(yǔ)境性的思考，即在特定的時(shí)間、地點(diǎn)、社會(huì)背景下，選取特定的案例作為參考源，只有這樣才能使先前的案例與待裁判的案件有更多的相同屬性。誠(chéng)如博登海默所言：“一個(gè)時(shí)代的某種特定的歷史偶然性或社會(huì)偶然性，可能會(huì)確定或強(qiáng)行設(shè)定社會(huì)利益之間的特定的位序安排，即使試圖為法律制度確立一種長(zhǎng)期有效的或剛性的價(jià)值等級(jí)序列并沒(méi)有什么助益�！盵8] Y法院在辦理上述承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛案時(shí)就做了社會(huì)利益權(quán)衡，認(rèn)為農(nóng)民以土地為生，土地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料，沒(méi)有了土地就失去了基本的生活保障。而王某出嫁到外村，在外村并沒(méi)有獲得新的土地，可以說(shuō)王某就失去了基本的生活保障。從社會(huì)利益平衡的角度來(lái)說(shuō)，在土地被征用的情況下，王某得到相應(yīng)的土地補(bǔ)償費(fèi)是理所當(dāng)然的�？傊�，法官采用案例參考的方法在進(jìn)行社會(huì)利益權(quán)衡時(shí)必須堅(jiān)持一個(gè)基準(zhǔn)，即盡量保護(hù)更多的利益，同時(shí)減少摩擦和犧牲，促進(jìn)社會(huì)和諧。
2、公共政策權(quán)衡
此處所謂的公共政策“主要包括某些政治或社會(huì)緊急措施的準(zhǔn)則” [9]。雖然法院依法行使審判權(quán)，不受政府、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人的干涉，但是“在某些情況下，采取緊急措施的要求會(huì)變得極為迫切，所以不論是立法者還是執(zhí)法者都不能忽視他們�！盵10]因此，法官在參考案例進(jìn)行裁判時(shí)必須考慮到公共政策這方面的因素，對(duì)公共政策進(jìn)行權(quán)衡，在公正與公共政策之間做出折中和調(diào)和。同時(shí)公共政策不像法律那樣具有安定性，公共政策會(huì)隨著社會(huì)的形勢(shì)不斷地做出修正。這時(shí)候法官也要與時(shí)俱進(jìn)，在參考案例時(shí)要適當(dāng)?shù)目紤]到變化了的公共政策，因?yàn)椤耙坏┻^(guò)去的價(jià)值判斷不再與現(xiàn)在的價(jià)值判斷相一致，那么遵循先例與正義之間就會(huì)發(fā)生沖突。在這種情形下看，在尊重先例與服從正義間維持一種有益的平衡這一棘手任務(wù)，有司法機(jī)關(guān)承擔(dān)�！盵11]因此，在案例參考時(shí)，有必要把對(duì)公平正義造成最小損害的公共政策作為考慮因素。
3、民眾意見(jiàn)權(quán)衡
一個(gè)優(yōu)質(zhì)的裁判結(jié)果不僅要得到當(dāng)事人的認(rèn)同，還應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣?huì)民眾的正面評(píng)價(jià)。特別是一些重大疑難案件，已經(jīng)被媒體披露出來(lái)的案件,表現(xiàn)的尤為明顯。“作為法官，不僅是從法律職業(yè)的角度去獲得內(nèi)心確信，而且還要以普通人的角度來(lái)觀察判斷問(wèn)題，不僅要看到眼前的當(dāng)事人，還要看到每一個(gè)當(dāng)事人的背后還站著無(wú)數(shù)民眾的想法。”[12]因此，在參考案例進(jìn)行裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)把民眾意見(jiàn)作為考慮因素，否則，裁判的案件將不能得到民眾的認(rèn)同。馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為任何事物都是一分為二的，同樣，民意也不例外。民眾意見(jiàn)并不是說(shuō)都是對(duì)的，我們不應(yīng)該排除，真理有時(shí)也會(huì)掌握在少數(shù)人手中。例如，有些含有對(duì)社會(huì)抵觸情緒的民意，有些利用審判工作鼓動(dòng)普通民眾發(fā)布不良言論的民意。法官適用案例參考的方法時(shí)，有必要對(duì)這些社會(huì)民意進(jìn)行權(quán)衡，只有有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義的民意才能作為案例參考時(shí)需要考慮的因素。
上面從社會(huì)利益、公共政策和民眾意見(jiàn)的角度分別論述了影響案例參考的三種因素，誠(chéng)然，這三者之間也會(huì)發(fā)生沖突，例如選擇一個(gè)保護(hù)社會(huì)利益的案例作為參考，就有可能與民眾意見(jiàn)不一致。要協(xié)調(diào)三者之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為不能一刀切的“論資排輩”，而是在特定的語(yǔ)境下，適當(dāng)?shù)淖鞒鲂拚�。�?dāng)下的中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，也是經(jīng)濟(jì)發(fā)展期，同時(shí)也是矛盾多發(fā)期，為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，有必要將民眾意見(jiàn)作為首要權(quán)衡因素。由于公共政策是緊急措施的準(zhǔn)則，對(duì)于特殊時(shí)期有重要意義可所為第二權(quán)衡因素優(yōu)先于社會(huì)利益，不過(guò)在常態(tài)情況下，可將其放在繼社會(huì)利益權(quán)衡之后第三權(quán)衡因素�？傊�，民諺所謂“老百姓心里有桿秤”，影響案例參考的因素不止上述三種，只要正確地利用情勢(shì)權(quán)衡的方法，協(xié)調(diào)好各個(gè)因素之間的關(guān)系，就能適用案例參考的方法做出公正的裁判，從使裁判符合社會(huì)大眾心里的那“桿秤”。
�。ㄈ╊愅普鐒e法
順位選定、情勢(shì)權(quán)衡從宏觀上解決了在民事裁判中如何參考案例和參考什么樣的案例問(wèn)題，類推甄別法是從微觀上更細(xì)化的解決具體參考哪一個(gè)或怎樣參考的問(wèn)題，從而增強(qiáng)對(duì)民事裁判實(shí)踐的指導(dǎo)力。需要說(shuō)明的是，“與其說(shuō)這是案例制度，不如說(shuō)這是一種習(xí)慣，或者說(shuō)是一種實(shí)證的要求使然。也正因?yàn)槿绱�，最高人民法院名下的各種案例編纂并無(wú)一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，莫衷一是，終無(wú)一體約束，更遑論地方各級(jí)法院對(duì)案例制度有什么發(fā)展。”[13]鑒于此，法官有必要在民事裁判的實(shí)踐中不斷的摸索，走出一條具有中國(guó)特色的案例參考路徑。這條路徑就是，法官要在選取與待裁判案件事實(shí)相同屬性較多的典型案例的基礎(chǔ)上，不斷權(quán)衡、層層篩選，最終選取符合個(gè)案公平正義的那一個(gè)典型案例。
其實(shí)，案例參考適用的一個(gè)基本的推理方法就是類推。具體到如何類推，凱斯•R•孫斯坦形象地把案例參考的類推過(guò)程分為以下五個(gè)步驟：（1）某種事實(shí)模式A（即“源”判例）有特征X、Y和Z；（2）事實(shí)模式B（即“待判案件”）有特征X、Y和C，或者X、Y、Z和C；（3）A在法律中是以某種方式處理的；（4）在思考A、B之間相互關(guān)系的過(guò)程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則；（5）因?yàn)锽與A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥奶幚�。[14] 根據(jù)上述類推模式，法官至少必須做兩個(gè)方面的工作，一是認(rèn)定案件的基礎(chǔ)事實(shí)，所謂基礎(chǔ)事實(shí)就是對(duì)案件的裁判具有決定性影響的事實(shí)，二是運(yùn)用區(qū)別技術(shù)甄別指導(dǎo)性案例，所謂區(qū)別技術(shù)是指在找出案件基礎(chǔ)事實(shí)的前提下，發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例與待裁判的案件的不同點(diǎn)，從而放棄適用指導(dǎo)性案例裁判的方法。在類推的過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)以下三種情形：Ⅰ、待裁判案件的基礎(chǔ)事實(shí)（a1、a2、a3……）全部包含于指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)事實(shí)(A1、A2、A3……)中，邏輯表達(dá)式為：a1、a2、a3……∈A1、A2、A3……，在此情形下毫無(wú)疑問(wèn)可以適用選定的指導(dǎo)性案例。Ⅱ、待裁判案件的基礎(chǔ)事實(shí)（a1、a2、a3……）沒(méi)有完全包含于指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)事實(shí)(A1、A2、A3……)中，邏輯表達(dá)式為：a2、a3……∈A1、A2、A3……，但a1≠A1、A2、A3……，此種情形只能參考指導(dǎo)性案例對(duì)a2、a3……的論證方法，而對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)a1需法官自行判斷。Ⅲ、待裁判案件非基礎(chǔ)事實(shí)與指導(dǎo)性案例有一定的相似性，但基礎(chǔ)事實(shí)（a1、a2、a3……）完全不包含于指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)事實(shí)(A1、A2、A3……)中，邏輯表達(dá)式為：a1、a2、a3……≠A1、A2、A3……，此種情形不能被表象迷糊，法官必須運(yùn)用區(qū)別技術(shù)舍棄適用該指導(dǎo)性案例。
雖然上述類推的步驟或者方法是針對(duì)英美法系的判例制度總結(jié)的，但是它同樣適用于我國(guó)的民事案例參考，法官首先需要甄別篩選相類似的案例，然后從先前的案例中抽象出民法原理，最后適用于待裁判的案件，從而得出待裁判案件的結(jié)果。其中第四個(gè)步驟是至關(guān)重要的，它不僅需要大量的搜集工作，還需要民事裁判者具有較深的理論功底，需要法院與法官“硬”實(shí)力和“軟”實(shí)力的雙重提高。
結(jié)語(yǔ)
Y法院處理的承包地征收補(bǔ)償費(fèi)用分配糾紛案，是適用案例參考的方法進(jìn)行民事裁判的一次成功實(shí)踐�？ǘ嘧舴ü僬f(shuō)過(guò)：“規(guī)制的含義體現(xiàn)在他們的淵源中，這就是說(shuō)，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求�！盵15]由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，法官采用案例參考的方法裁判案件，任重而道遠(yuǎn)�；诠P者調(diào)查范圍有限、數(shù)據(jù)材料搜集不足，針對(duì)民事裁判中案例參考的方法只是稍作淺顯的分析。要使司法滿足人民群眾的新需求、新期待，作為一名法官還要樹(shù)立“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”的信念，不斷地完善具有中國(guó)特色的案例參考在民事裁判中的適用方法。
注釋：
[1]例如，劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》、金玉：《我國(guó)建立案例指導(dǎo)制度之必要性探討》、周道鸞：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的歷史發(fā)展》、蔣惠嶺：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個(gè)具體問(wèn)題》、楊洪逵：《案例指導(dǎo)：從功利走向成熟》。
[2]董皞、賀曉翊：《指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用中的技術(shù)探討》，載《法學(xué)》2008年第11期，第144頁(yè)。
[3]該案的一審法院是宜黃縣人民法院，案號(hào)為：（2011）宜潭民初字第13號(hào)。
[4] http://flso.cn/detail_725.html，于2011年4月16日訪問(wèn)。
[5]劉作翔、劉景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期，第17頁(yè)。
[6] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第157—158頁(yè)。
[7] [德]卡爾•拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第203頁(yè)。
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