[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱37943次
日本的判例長期以來采取了“善意惡意不問·背信惡意者排除”的立場，與此同時，通說亦采取背信惡意者排除說。因此，能夠與背信惡意者排除說相適應(yīng)的理論構(gòu)造取得了優(yōu)勢地位。而信賴保護說盡管一度風行，但由于在第三人的善意惡意問題上明顯和已經(jīng)固定化的判例、通說立場相違背，最終淪為少數(shù)說。
（三）各理論構(gòu)造在我國法體系中的重新評價
1．基于立法目的的評價
我國物權(quán)法制定時，圍繞公示對抗主義的優(yōu)劣，學說上有過針鋒相對的交鋒。主張公示對抗主義的理由主要包括：（1）公示對抗主義可以充分體現(xiàn)意思自治的民法基本原則。[31]（2）在登記制度尚不完備的我國，公示對抗主義更加符合我國國情。[32]（3）公示對抗主義不以公示作為物權(quán)變動的要件，有利于降低交易成本加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)。[33]而反對公示對抗主義的理由除了邏輯構(gòu)造上的問題外，主要是認為在交易安全保護方面，公示對抗主義不及公示要件主義。[34]我國采取登記對抗主義的物權(quán)都有一個共通的理由：登記不方便（登記制度不完善），采取登記對抗主義可以降低交易成本。[35]土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)主要運用于農(nóng)村，而我國農(nóng)村是一個熟人社會。[36]似乎可以理解為，由于是熟人社會，交易的相對人范圍有限，獲知真實權(quán)利狀況的難度也比較低，沒有必要登記。動產(chǎn)抵押權(quán)和浮動抵押權(quán)的共通理由在于這兩種制度的基礎(chǔ)在于當事人間的信任。[37]這一點筆者認為可以理解為對于意思自治的尊重。
筆者認為遵從于立法目的解釋，在我國法背景下構(gòu)建的登記對抗理論構(gòu)造需要符合下述四個方面的要求：（1）體現(xiàn)意思自治原則；（2）符合登記制度尚不完善的我國國情；（3）有利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)；（4）對交易安全的保護可適當放松。
從前述日本的理論構(gòu)造來看，除了債權(quán)效果說外，其他各說至少在形式上肯定了物權(quán)僅因意思表示而發(fā)生變動，故這些理論構(gòu)造均符合（1）的要求。
就（2）和（3）而言，實際上和日本民法立法理由書所載理由極為相似。日本當年也是因為登記制度尚不完善，但是社會上的物權(quán)交易已經(jīng)日趨頻繁，為了實現(xiàn)交易的迅捷化而采取了“意思主義＋登記對抗”的立法模式。[38]為何登記對抗主義更適應(yīng)登記制度不完備的社會，更有利于交易的迅捷化呢？從直觀上考慮，在登記對抗主義下，合同生效時物權(quán)就發(fā)生了變動，相較于合同生效時僅產(chǎn)生債權(quán)的登記要件主義，似乎更有利于在登記制度不完備的社會中實現(xiàn)交易的迅捷化。但這一直觀考慮忽略了一個前提，即它必須建立在未公示的物權(quán)與債權(quán)的效力有區(qū)別的基礎(chǔ)上。如果未公示的物權(quán)效力與債權(quán)完全相同，那么說合同生效時物權(quán)就發(fā)生了變動，但是這一物權(quán)變動并沒有對當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來實質(zhì)上的影響，自然難謂“更適應(yīng)登記制度不完備的社會”、“更有利于交易的迅捷化”。因此可以說，（2）和（3）能成立的前提條件是未公示的物權(quán)與債權(quán)的效力有一定的區(qū)別。
問題又回到了前文所述的不登記不得對抗第三人的范圍上。如果采第三人范圍無限制說，則未登記的物權(quán)與債權(quán)幾乎沒有區(qū)別，與立法目的（2）和（3）不符；如果采第三人范圍限制說，則二者有了區(qū)別。當然，這一區(qū)別是否達到了（2）和（3）的需求，則取決于限制的程度。
就前引各理論構(gòu)造而言，債權(quán)效果說和相對無效說是和第三人范圍無限制說相對應(yīng)的，因此，選擇這兩種理論構(gòu)造與我國立法目的不符。
其他的理論構(gòu)造都和第三人范圍限制說相對應(yīng)。從法律效果上看，這些理論構(gòu)造至少都將完全的無權(quán)利人（主要指的是侵權(quán)人和無權(quán)占有人）排除在保護范圍之外。單就這一點而言，就已經(jīng)在很大程度上使未公示的物權(quán)區(qū)別于債權(quán)。[39]以地役權(quán)為例：B在A的土地上設(shè)定了通行地役權(quán)，沒有登記，后A進城務(wù)工，土地擱置，完全無權(quán)利人C在該土地上放置雜物阻礙了B的通行，B可以基于其地役權(quán)對C行使排除妨害請求權(quán)。這就明顯區(qū)別于債權(quán)。
在這些理論構(gòu)造中，信賴保護說對于第三人范圍限制得最廣，不僅排除無權(quán)利人，惡意第三人也被排除在保護范圍之外。我國的法律條文明文規(guī)定，不登記不得對抗的是“善意第三人”。依據(jù)反對解釋，惡意第三人不受保護。這一解釋也符合前述第（4）點認識，即不保護惡意第三人盡管對交易安全造成了一定影響，但屬于可以接受的范圍。
因此，筆者認為前述比較法上的各理論構(gòu)造中，信賴保護說最符合我國的立法意旨。
2．基于邏輯構(gòu)成的評價
在我國，公示對抗主義是作為例外模式存在的。這就決定了不可能為了這一例外的模式而破壞整個物權(quán)法的體系。因此筆者認為，我國所構(gòu)建的理論構(gòu)造在邏輯上不應(yīng)與物權(quán)法的基本原則相矛盾，其自身也應(yīng)該具備相當?shù)淖郧⑿浴?br>
債權(quán)效果說、相對無效說實際上是換了一種方式主張公示要件主義，在邏輯上與公示對抗主義相矛盾。不完全物權(quán)變動說創(chuàng)造了“不完全物權(quán)”的概念，這種不完全物權(quán)不僅不能對抗第三人，而且可以同時為兩個以上主體擁有，顯然與物權(quán)的排他性、一物一權(quán)等物權(quán)法的基本原則相矛盾。第三人主張說無法解釋第三人行使否認權(quán)或者主張相反事實之前，當事人之間的物權(quán)變動尚未被否定，出讓人應(yīng)該沒有處分權(quán)，故第三人沒有理由獲得該物權(quán)。因此，債權(quán)效果說、相對無效說、不完全物權(quán)變動說、第三人主張說等理論構(gòu)造在邏輯自洽性方面存在問題，如果在我國法中引入這些學說，勢必打亂我國既有的理論體系。
制裁的失權(quán)說雖然沒有邏輯自洽性的問題，但卻過于人工擬制。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因為日本學界一方面在理論上需要一個邏輯能自洽的模型，另一方面這一模型又需要有很強的解釋力，從而可以與已經(jīng)固定化的第三人范圍理論相適應(yīng)。該理論構(gòu)造的邏輯是：既然日本民法第177條必須承認二重讓與的存在，就需要構(gòu)造出一個模型，其中不能自洽之處就說其為“法定”。例如其中的法定得權(quán)失權(quán)說就沒有從實質(zhì)上解釋得權(quán)失權(quán)的依據(jù)，只說得權(quán)失權(quán)的效果是法定的。
信賴保護說本來就是為了給對抗問題一個符合邏輯的解釋而產(chǎn)生的。但信賴保護說在日本遭遇障礙，系為少數(shù)說。其在日本受批判的理由主要有兩點：第一，日本不承認不動產(chǎn)登記簿的公信力，故該說不存在理論基礎(chǔ)；第二，該說與判例相矛盾。
日本當初選擇登記對抗主義，系因當時商品經(jīng)濟尚不發(fā)達，登記簿亦沒有取得社會信賴。而當今的日本社會，登記簿在不動產(chǎn)物權(quán)變動中已經(jīng)具有舉足輕重的作用，日本國民也已適應(yīng)了買賣不動產(chǎn)應(yīng)該登記的交易習慣。這又體現(xiàn)在兩點：一是在一物二賣（日本稱之為“對抗”）的情形下，除了“背信的惡意第三人”，先取得登記的一方權(quán)利優(yōu)先；二是在從無權(quán)利人處取得物（日本稱之為“虛偽表示”或者“相對公信力”）的情形，絕大多數(shù)情況下也保護信賴登記簿的交__易第三人。日本通說雖然在理論上并未承認登記簿的公信力，但在實踐中確實賦予了登記簿相當程度的信賴。
其次，日本的判例在“不登記不得對抗第三人”的范圍上采取的是“善意惡意不問”的態(tài)度，僅排除“背信惡意第三人”。而信賴保護說與判例最大的沖突就在于，信賴保護說不僅排除“背信惡意第三人”，也排除單純的“惡意第三人”，即信賴保護說保護的第三人范圍小于判例保護的范圍，對登記簿的信賴程度低于判例。因此，可以說日本之所以不采取信賴保護說，是因為該說對于登記簿的信賴程度太低。
反觀我國，首先，不動產(chǎn)登記簿的公信力已經(jīng)為我國所承認，剩下的只是登記制度的完善問題。仍然可能提出的疑問在于，登記對抗主義下的登記簿是否應(yīng)該賦予合理信賴。對此，筆者的回答是肯定的。理由在于，比較法上的經(jīng)驗表明，登記對抗主義下的登記簿是有合理信賴的；另一方面，只有賦予了登記簿以合理信賴，才能彌補因為意思主義給交易安全帶來的隱患。
其次，我國司法實踐在登記對抗的問題上，難謂有成熟的處理方式。而且我國法律中明確規(guī)定“不登記不得對抗善意第三人”，正好和信賴保護說相吻合。因此，信賴保護說與日本判例相沖突的問題在我國并不存在。進一步而言，信賴保護說中的權(quán)利外觀說和物權(quán)法的原則并不沖突。該說直接承認了第一次讓與時受讓人就取得了完全的物權(quán)，而第二次讓與的受讓人之所以可以取得物權(quán)，則完全是因為信賴了讓與人的權(quán)利外觀。因此，從邏輯構(gòu)成上考慮，信賴保護說中的權(quán)利外觀說最為自洽。
綜上，從立法目的和邏輯構(gòu)成兩個方面考慮，我國應(yīng)選取權(quán)利外觀說作為登記對抗制度的理論構(gòu)造。
三、實質(zhì)上的理論模型
登記要件主義下，通過登記這一法律事實就可以整齊劃一地界定各個當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而在登記對抗主義下，需要區(qū)分第三人的類型加以不同程度的保護，從而實現(xiàn)更加微妙的利益平衡。我國可能正是看上了登記對抗主義的這一優(yōu)點而將之引入，并且從條文的表述“不登記不得對抗善意第三人”看，我國非常注重登記對抗制度的“善意惡意區(qū)分功能” （盡管從比較法上看該功能并非登記對抗制度的初衷）。筆者之所以選擇權(quán)利外觀理論模型，一個重要原因也在于該模型保護善意第三人而排除惡意第三人。
一個非常根本的問題尚需探討，即為何我國要在這幾種物權(quán)變動中區(qū)分第三人的善意和惡意。只有討論清楚了這個問題，才能在此基礎(chǔ)上進一步研究是否所有的第三人都要區(qū)分善意和惡意；是否存在某些第三人，無論其善意惡意，未登記的物權(quán)人都可以對抗之或者都不能對抗之。
是否區(qū)分第三人的善意惡意，與倫理價值無涉，僅與效率價值相關(guān)。不保護惡意第三人，是因交易中的第三人存在過失，而其前提只能是交易中的第三人存在一項調(diào)查義務(wù)，要調(diào)查登記簿上的記載是否屬實。因此，是否應(yīng)該保護惡意第三人的問題，也就轉(zhuǎn)化為是否應(yīng)該科以交易中的第三人實質(zhì)調(diào)查義務(wù)的問題。下文擬構(gòu)建經(jīng)濟學模型具體闡述。
（一）經(jīng)濟模型的提出
無論是公示要件主義還是公示對抗主義，拋開其邏輯構(gòu)造，本質(zhì)上都是為了解決一個問題：在二重買賣，到底由先買者還是后買者承擔不能獲得標的物的風險。
從比較法上的經(jīng)驗看，無論是公示要件主義還是公示對抗主義，絕大多數(shù)情況下都是讓先買者承擔這一風險。之所以作出這種選擇，通常認為其有辦法控制這一風險——將其權(quán)利登記。但我們常常忽視的是，實際上后買者也是有辦法控制這一風險的，他可以通過實質(zhì)調(diào)查的方式從而避免介入到這樣一個名不副實的交易之中。既然雙方都有辦法控制風險，為什么法律總是選擇讓先買者承擔風險呢？這就是一個成本收益的問題。
無論是登記還是實質(zhì)調(diào)查，都是需要支出成本的。讓成本低的一方負責控制風險，從交易成本總量上看是一個有效率的選擇。在商品經(jīng)濟發(fā)達的現(xiàn)代社會，交易異常頻繁，任何一件不動產(chǎn)都有可能成為眾多人購買的對象。如果法律選擇保護第一次交易中沒有登記的受讓人，就意味著眾多的潛在交易第三人為了規(guī)避風險，在交易之前都有必要進行實質(zhì)調(diào)查，這種交易成本的總量是驚人的。相反，如果法律選擇讓先買者承擔風險，則他只需要將其權(quán)利登記就可以控制住這一風險，其成本和前者相比十分懸殊。
但這里說的是“絕大多數(shù)”情況，當然也有例外。假設(shè)一個村莊只有10戶人家，這個村莊的村民熱衷于土地買賣，但是土地卻只能在同村內(nèi)流轉(zhuǎn)�？h城里有一個登記機關(guān)，進行一次登記收費100元，每查詢一次登記簿的費用是1元。而村民通過串門的方式，也可以了解到土地權(quán)利的真實狀況，假定串門所耗費的時間用來耕地可以掙10元。那么，其中一戶人家想將其土地轉(zhuǎn)讓給另外一戶，從效益的角度考慮，我們是否應(yīng)該讓當事人去縣城里登記呢？
當事人選擇登記一次性支出的成本是100元。這個村共有10戶人家，除了交易雙方還剩8戶，而這8戶都是潛在的交易對象，如果每戶人家都查詢一次登記，總共的查詢費用是8元。因此當事人選擇登記時，交易的社會總成本是108元。如果當事人選擇不登記，其他村民只有通過串門的方式了解真實的權(quán)利狀況。由于8戶人家都是潛在的交易對象，所以總成本就是80元。比較二者即知，不選擇登記而讓每戶人家交易時自己去調(diào)查權(quán)利狀況，成本較低。
如果改變設(shè)例中的數(shù)據(jù)，將村莊中的戶數(shù)變?yōu)?0家，登記時的交易成本就是118元，不登記時的交易成本是180元，選擇登記的成本較低；假定戶數(shù)仍為10家而串門所耗費的時間用來耕地可以掙20元，登記時的交易成本就是108元，不登記時的交易成本是160元，選擇登記的成本較低。
從上述設(shè)例中可知，最優(yōu)化的選擇和如下四個變量有關(guān)：登記的成本（C0）、登記簿查閱成本（C1）、實質(zhì)調(diào)查成本（C2）、潛在交易人數(shù)（Ｑ）。于是，登記時的交易成本是（C0＋C1·Ｑ），不登記時的交易成本是（C2·Ｑ）。所謂效率的最優(yōu)化，就是比較這兩個量的大小，然后作出一個成本最小的選擇：
（1）當C0＋C1·Ｑ＜C2·Ｑ時，要求當事人登記，不要求第三人進行實質(zhì)調(diào)查，社會效率比較高；
（2）當C0＋C1·Ｑ＞C2·Ｑ時，要求第三人進行實質(zhì)調(diào)查，不要求當事人登記，社會效率比較高。
法律不可能通過事前審查的方式實現(xiàn)效率最優(yōu)化，但是可以通過事后裁判的方式實現(xiàn)這一目標。也就是說，在C0＋C1·Ｑ＜C2·Ｑ時判定交易中的第三人勝訴，從而激勵今后在類似情況發(fā)生時當事人進行登記；在C0＋C1·Ｑ＞C2·Ｑ時判定當事人勝訴，從而激勵今后在類似情況下第三人進一步進行實質(zhì)調(diào)查。
在四個變量中，法律可以控制的是第三人的實質(zhì)調(diào)查成本C2。法律可以要求交易中的每一個第三人都盡到一定的調(diào)查義務(wù)，如果沒有盡到該調(diào)查義務(wù)就視為有過失。但是這一調(diào)查義務(wù)的設(shè)定如果過高，導(dǎo)致在邊際狀況下C2·Ｑ＞C0＋C1·Ｑ時，那么與其讓第三人進行調(diào)查，不如要求當事人登記反而更有效率；相反這一調(diào)查義務(wù)的設(shè)定也不能過低，導(dǎo)致在邊際狀況下C2·Ｑ＜C0＋C1·Ｑ時，還有進一步要求當事人進行實質(zhì)調(diào)查的空間。因此最佳的效果就是實現(xiàn)C0＋C1·Ｑ＝C2·Ｑ （式1）
法律條文的表述中沒有實質(zhì)調(diào)查成本的直接對應(yīng)項，所以我們需要進一步考察第三人的實質(zhì)調(diào)查成本C2。實質(zhì)調(diào)查成本和兩個量存在正相關(guān)關(guān)系，一個是調(diào)查的深度（沒有達到該調(diào)查深度就被視為有過失），一個是調(diào)查的難度。調(diào)查的深度越深，調(diào)查的難度越大，則調(diào)查所花費的成本也就越大；反之則越小。因此，不妨設(shè)調(diào)查的深度是Ｘ，調(diào)查的難度系數(shù)是a，且滿足C2＝a·Ｘ （式2）
將式2代入式1，進行恒等變形可得：Ｘ＝C0／ （Ｑ·a）＋C1／a（式3）
從式3中我們可以知道，法律設(shè)定的最佳調(diào)查深度取決于四個量，并且和這四個量有如下關(guān)系：和登記的成本C0以及登記查詢費用C1成正相關(guān)關(guān)系，和潛在交易人數(shù)Ｑ以及調(diào)查的難度系數(shù)a成負相關(guān)關(guān)系。
我們知道，登記的成本以及登記查詢費用和登記制度的完善程度正相關(guān)；潛在交易人數(shù)和交易的活躍程度正相關(guān)，和交易的限制程度負相關(guān)；調(diào)查難度則和交易各方的熟悉程度負相關(guān)。那么將這些相關(guān)關(guān)系代入式3，我們就可以得出如下三個定理：
定理1：在登記制度越不完善的社會（登記的成本或者登記查詢費用越高），就越應(yīng)該讓交易中的第三人負擔較深的實質(zhì)調(diào)查義務(wù)；反之則應(yīng)該讓第三人負擔較淺的實質(zhì)調(diào)查義務(wù)。
定理2：在交易越不頻繁或者交易越受限制的領(lǐng)域（潛在交易人數(shù)越少），就越應(yīng)該讓交易中的第三人負擔較深的實質(zhì)調(diào)查義務(wù)；反之則應(yīng)該讓第三人負擔較淺的實質(zhì)調(diào)查義務(wù)。
定理3：越是在熟人社會中（實質(zhì)調(diào)查的難度越�。�，就越應(yīng)該讓交易中的第三人負擔較深的實質(zhì)調(diào)查義務(wù)；反之則應(yīng)該讓第三人負擔較淺的實質(zhì)調(diào)查義務(wù)。
（二）經(jīng)濟模型對我國物權(quán)變動模式的驗證
就土地承包經(jīng)營權(quán)而言，一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)的互換和轉(zhuǎn)讓是受限制的。依據(jù)土地承包經(jīng)營法，互換僅能在同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)進行，而轉(zhuǎn)讓雖然不限于同一集體經(jīng)濟組織，但是轉(zhuǎn)讓的條件非常嚴格，包括：轉(zhuǎn)讓人必須有穩(wěn)定的收入（第41條）；經(jīng)發(fā)包人同意（第37條）；受讓方是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶（第33條第1款第4項）等等。這就決定了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍有限。依據(jù)定理2，在土地承包經(jīng)營權(quán)的互換和轉(zhuǎn)讓中，科以交易中的第三人一定的調(diào)查義務(wù)是合理的。當然，上述結(jié)論也存在一些例外，例如“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓就不受限制，因此定理2只能在大多數(shù)情況下適用。另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)僅適用于我國農(nóng)村，而我國的農(nóng)村又是一個典型的熟人社會，在熟人社會中調(diào)查清楚權(quán)利的歸屬并不困難，而且我國土地承包經(jīng)營權(quán)的互換需要在發(fā)包人處備案，轉(zhuǎn)讓還要經(jīng)過發(fā)包人同意，發(fā)包人對于土地的權(quán)利狀況非常了解，通過詢問發(fā)包人的方式也可以比較容易地獲取土地的權(quán)屬信息。依據(jù)定理3，科以土地承包經(jīng)營權(quán)交易中的第三人一定的調(diào)查義務(wù)是合理的。
就宅基地使用權(quán)而言，法律沒有明文規(guī)定其流轉(zhuǎn)適用的物權(quán)變動模式，但是理論上一般認為也適用登記對抗主義。[40]在我國，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是受到嚴格限制的，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，[41]這就從客觀上抑制了農(nóng)民轉(zhuǎn)讓的積極性。同時，“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售”，[42]大大限制了宅基地的可移轉(zhuǎn)性。依據(jù)定理2，科以宅基地使用權(quán)交易中的第三人一定的調(diào)查義務(wù)是合理的。
就地役權(quán)而言，其設(shè)定雖然不限于農(nóng)村地區(qū)，但是農(nóng)村地區(qū)居多。即使不設(shè)定在農(nóng)村地區(qū)，地役權(quán)往往還存在各種外觀上的可辨識性，調(diào)查并不困難。依據(jù)定理3，科以承役地交易中的第三人一定的調(diào)查義務(wù)是合理的。
動產(chǎn)抵押和浮動抵押以及特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動是典型的現(xiàn)代市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，并沒有定理2和定理3的適用余地。但是目前我國的登記制度尚不完備，雖有《動產(chǎn)抵押登記辦法》等出臺，但實踐中的運行效果并不理想。而且動產(chǎn)的特性決定了動產(chǎn)的登記簿不可能如同不動產(chǎn)一樣按照物的編成主義進行精確的編排，而只能依照人的編成主義，并且對于擔保物等擔保的具體內(nèi)容也只能進行相對抽象的表述，這在一定程度上也降低了登記簿的可信度。依據(jù)定理1，科以交易中的第三人一定的調(diào)查義務(wù)從某種程度上說也是合理的。
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