[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱32645次
蘇力所表述的這些沒有法律規(guī)定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常規(guī)情形。對(duì)這些特殊情形，不正是法律方法論所講的“法有規(guī)定而不明”、“法無明文規(guī)定”以及“法不確定”這三種情形嗎？正好有三種主要的方法來解決這些情形，即法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)和特殊適用方法。在沒有法教義學(xué)的英美法上，這些情形的解決也不是沒有方法和法律思維的，而是用所謂的“distinguishing technique”（區(qū)別技術(shù)）和“l(fā)egal reasoning”（法律推理）來替代了。
從前面摘引的段落來看，蘇力似乎把法律人思維或法教義學(xué)等同于中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)。蘇力甚至把它理解成只是上世紀(jì)80年代中國法學(xué)院教學(xué)中的條文注釋。殊不知，法律教義學(xué)已經(jīng)過數(shù)百年演變發(fā)展，成為成文法國家和地區(qū)法律人的看家本領(lǐng)。用法教義學(xué)方法是絕大多數(shù)情況下的通例，用社會(huì)學(xué)方法才是法官特殊情況下的例外�！胺ń塘x學(xué)確定法學(xué)的基質(zhì)和學(xué)問方式”，“沒有法教義學(xué)指導(dǎo)的法律實(shí)踐是混亂的”，法教義學(xué)在功能上“可以運(yùn)用體系化論證檢驗(yàn)法律規(guī)范的解釋，規(guī)范與事實(shí)的涵攝，以及司法裁判的理由說明是否具有邏輯上的一致性”，“法教義學(xué)的謙抑恰好表明審慎的要求人們?cè)诳蛳藓鸵?guī)準(zhǔn)之內(nèi)觀察和思考，對(duì)于框限和規(guī)準(zhǔn)之外的問題，則交由其他學(xué)問去解決”。[31]
行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思維，法律思維是學(xué)習(xí)法律專業(yè)者通過認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)、實(shí)踐訓(xùn)練法律知識(shí)和方法，特別是從部門法知識(shí)和方法的學(xué)習(xí)訓(xùn)練中獲得的職業(yè)思維。有時(shí)，為什么出現(xiàn)法律人思維與外行人思維有相同之處或被相互混淆呢？因?yàn)閮烧叽_實(shí)有相同或相通之處：兩者相同之處在于他們對(duì)規(guī)則的理解和對(duì)正義的理解有交叉點(diǎn)。兩者相通是因?yàn)榉扇怂季S中的特殊思維方法的最終目的就在于促成合乎大多數(shù)人的目的，即法律人與外行人追求所謂法的“合目的性”是一致的。[32]
法律人與行外人思維的區(qū)別不在于會(huì)不會(huì)依法行事。如果說外行人依法行事也是法律思維的話，那么在沒有法律的前提下，他們還能夠依“法”嗎？依什么“法”行事呢？現(xiàn)在我們做一個(gè)很簡(jiǎn)單的實(shí)驗(yàn)，我們假定一個(gè)事案正在被討論中，同時(shí)它是在法律上無明文規(guī)定的。在這樣一個(gè)場(chǎng)景下，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)外行人與法律人的思維究竟差異在哪。下面這個(gè)例子驗(yàn)證了筆者所說的這個(gè)現(xiàn)象。
某大學(xué)校長(zhǎng)接到舉報(bào)說某碩士畢業(yè)生在大學(xué)期間經(jīng)常打架，道德敗壞，要求校長(zhǎng)撤銷已授予該生的碩士學(xué)位。學(xué)位委員會(huì)上的多數(shù)委員認(rèn)為這樣的學(xué)生怎么可以讓他畢業(yè)，更難容忍的是還授予其碩士學(xué)位。于是氣乎乎地準(zhǔn)備投票來撤銷其學(xué)位。這里，嚴(yán)格來說同樣沒有法律可依，對(duì)于法律人的思維來講，涉及兩個(gè)法無明文規(guī)定的問題：一是打架是剝奪其獲得學(xué)位權(quán)利的理由嗎？行外人（學(xué)位委員會(huì)里面不乏著名院士和科學(xué)家）通常會(huì)想當(dāng)然地考慮一條理由——我們是有嚴(yán)格校風(fēng)傳統(tǒng)的大學(xué)，對(duì)一個(gè)人品這么差的學(xué)生，怎么可以授予碩士學(xué)位呢？可是他們并不會(huì)從法律關(guān)系上去區(qū)分，畢業(yè)證書與學(xué)位證書是兩個(gè)具有不同法律性質(zhì)的東西。你可以因其打架情節(jié)嚴(yán)重而不予頒發(fā)畢業(yè)證書，但不能因其打架情節(jié)嚴(yán)重而撤銷其碩士學(xué)位證書。二是撤銷已授予的學(xué)位，是個(gè)“行政法律行為”，[33]作出對(duì)行政相對(duì)人不利的處分，需要有充分的舉證。同時(shí)，經(jīng)常打架一定構(gòu)成“道德敗壞”嗎？如果真的構(gòu)成“道德敗壞”，那么舉證和論證由誰負(fù)責(zé)？真構(gòu)成道德敗壞，是不是成為撤銷學(xué)位證書的理由？顯然，作出撤銷決定的校方到了行政訴訟程序中，必須負(fù)舉證責(zé)任，沒有證據(jù)和質(zhì)證是不能作出對(duì)他人不利決定的。可是委員們并沒有這樣考慮，以為通過少數(shù)服從多數(shù)的票決，就可以成為撤銷學(xué)位的理由。
按蘇力的說法，這正是“遇到新問題”、“無法從法律中找到現(xiàn)成答案之際”，行外人怎么處理呢？如果是行外人，知道該“從哪些地方來獲得幫助”嗎？在沒有法律法規(guī)依據(jù)的情況下，法律人的思維仍然會(huì)使他們質(zhì)疑“少數(shù)服從多數(shù)的票決”能否成為撤銷學(xué)位的理由？此處產(chǎn)生了一個(gè)正當(dāng)程序的問題，由誰來完成一個(gè)舉證和質(zhì)證的程序呢？合乎法律思維習(xí)慣或法律思維常理的做法是：由學(xué)位委員會(huì)指定或成立一個(gè)調(diào)查小組來負(fù)責(zé)證據(jù)收集、審查、質(zhì)證的程序，最后就是否有打架的事實(shí)、是否道德敗壞以及是否構(gòu)成撤銷學(xué)位的理由，作出一個(gè)判斷結(jié)論，再提交給學(xué)位委員會(huì)投票。請(qǐng)問，除了法律思維之外，哪門社會(huì)科學(xué)知識(shí)會(huì)告訴面對(duì)這樣的問題你該怎么做？
多數(shù)學(xué)位委員們那樣的思維，正是典型的大眾思維。行外人士在事案面前，不是因?yàn)椴恢酪?guī)則而不考慮規(guī)則，而是壓根就不習(xí)慣于用規(guī)則方法和程序技術(shù)來考慮事案的處理。
產(chǎn)生訴訟的案件更是這樣。讓我們?cè)倏匆粋�(gè)民眾議論態(tài)度基本嚴(yán)肅、較少被“娛樂化”的案件，其中法律人思維與外行人思維迥然不同。2008年5月7日的“5.7飆車案”發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)了各種觀點(diǎn)（甚至有要求判肇事者死刑的），暫且不引用其觀點(diǎn)，因?yàn)樗膊恢匾颂幹魂P(guān)注大眾觀點(diǎn)的興奮點(diǎn)和焦點(diǎn)，不外乎以下內(nèi)容：
值班交警說只70碼太不象話了。
肇事者居然愛好玩車。
玩的什么車？還是高級(jí)跑車！
父母干什么的？商人！一定是不法商人或富商。
飆車還撞死人，富二代干的！
你看肇事者的同伴的表情，還那么輕松！
被害人是名校畢業(yè)生！
被害人的人品與工作都很優(yōu)秀。
戀愛八年并且今年準(zhǔn)備結(jié)婚，居然被撞死了！
看看被害人那張遺照，多可愛多可惜！
被害人母校的學(xué)生上街多么有序啊。
市民民憤極大……
大眾對(duì)事案的關(guān)注往往不是把重點(diǎn)放在法律思維的必要考慮上，而是在沒有法律思維和方法的基礎(chǔ)上，無限擴(kuò)大了考慮的外圍因素。法律人對(duì)本案合乎法理邏輯的思維因素是：
駕車撞人侵害的是不是特定的對(duì)象（犯罪的侵害客體）
肇事者駕車行為是交通運(yùn)輸還是飆車尋求刺激（犯罪的主觀方面）
超速程度（犯罪客觀方面）
肇事車輛被部分改裝（犯罪客觀方面）
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