[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱18607次
蘭泉提問：
一、在工傷事故由第三人造成的情況下你認為能否向用人單位主張精神損害賠償責任？
蘭泉提示：
工傷事故由第三人承擔全部責任的情況下，用人單位代為承擔后能否向第三人追償？
二、本條款你認為是否存在缺陷？
蘭泉提示：
患有職業(yè)病職工主張用人單位承擔精神損害賠償責任有《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定為依據(jù)，而一般工傷職工主張該權(quán)利能否參照？
附：《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定：職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。
蘭泉回復(fù)：
一、在工傷事故由第三人造成的情況下你認為能否向用人單位主張精神損害賠償責任？
就兩種工傷性質(zhì)而言，職業(yè)病是基于生產(chǎn)過程中慢性、急性傷害造成的，工傷職工自身或者第三人的傷害比較少見�；加新殬I(yè)病職工向用人單位主張精神損害賠償有《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十九條規(guī)定為依據(jù)，而一般工傷主張精神損害賠償沒有法律依據(jù)。
另一方面一般工傷發(fā)生的情形比較復(fù)雜，有生產(chǎn)過程中的受到傷害、有生產(chǎn)過程中第三人造成的傷害、視同工傷情形等。如果一般工傷參照《中華人民共和國職業(yè)病防治法》主張精神損害賠償，嚴格意義上說用人單位處理生產(chǎn)過程中發(fā)生的工傷比較簡單，第三人行為或者視同工傷情形處理確比較復(fù)雜。
如第三人行為：在用人單位代為賠償后應(yīng)該有權(quán)向第三人進行追償，但這種追償?shù)慕Y(jié)果可能95%以上還是由用人單位承擔。
如視同工傷情形：如果是交通事故應(yīng)該說在交通事故賠償中已解決這一問題，如果重復(fù)向用人單位主張這一賠償將構(gòu)成不當?shù)美?br>
二、本條款你認為是否存在缺陷？
蘭泉認為一般工傷職工要求用人單位承擔精神損害賠償責任，應(yīng)當在《工傷保險條例》、《社會保險法》作出明確規(guī)定后再出臺相關(guān)的司法解釋。在沒有出臺相關(guān)規(guī)定前保留患有職業(yè)病職工的精神損害賠償規(guī)定，而一般工傷主張精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)考慮取消。
第十一個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第145條
第145條 【學生工的認定】在校學生在勤工儉學或?qū)嵙�、見習、學徒期間，與所在單位發(fā)生爭議，在校學生請求確認與所在單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。但雙方簽訂了勞動合同的除外。
蘭泉提問：
一、你認為在此期間發(fā)生事故后，由誰承擔責任？
蘭泉提示：
發(fā)生事故后責任的劃分、相關(guān)費用應(yīng)怎樣承擔。
二、僅以身份認定不存在勞動關(guān)系對后期雙方簽訂勞動合同有哪些影響？
蘭泉提示：
用人單位對已完成論文答辯的學生是否簽訂勞動合同。
蘭泉回復(fù)：
一、你認為在此期間發(fā)生事故后，由誰承擔責任？
在校學生與用人單位的關(guān)系不論是認定勞動關(guān)系、還是不認定勞動關(guān)系都存在一個問題。
認定勞動關(guān)系，與學生的身份不符，也不能繳納社會保險。不認定勞動關(guān)系，在大學生畢業(yè)后即與用人單位簽訂勞動合同，在這種情況下雙方是否有必要約定試用期？
蘭泉認為采取以前認定臨時工工作年限的辦法可能解決大學生畢業(yè)之前工作年限的計算以及試用期問題。
但本條規(guī)定限定的范圍為在校學生在勤工儉學或?qū)嵙�、見習、學徒期間，如果本條規(guī)定出臺等于告知用人單位不要與在校學生在畢業(yè)前簽訂勞動合同，以學生的身份全面否認雙方存在勞動關(guān)系，而為勞務(wù)關(guān)系并按此身份解決雙方的爭議。
二、僅以身份認定不存在勞動關(guān)系對后期雙方簽訂勞動合同有哪些影響？
蘭泉認為本條規(guī)定要解決的問題不僅僅是爭議的問題，更重要的要解決身份問題。如果要解決爭議的問題本條款沒有規(guī)定的必要，不規(guī)定默認大學生在用人單位連續(xù)工作并符合勞動關(guān)系條件后雙方簽訂勞動合同更有利于解決爭議。
另一方面在大學生畢業(yè)后才與用人單位簽訂勞動合同，認可其之前的工作年限更利于解決試用期的問題（當然之前的工作年限不存在補繳社會保險的問題）。
第十二個條款：《最高法院勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第148條
第148條 【帶薪年休假的時效】勞動者未休年休假，用人單位應(yīng)支付帶薪年休假是違反法律規(guī)定應(yīng)承擔的法律責任，勞動者主張帶薪年休假待遇的，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一款、第二款、第三款的規(guī)定。因帶薪年休假可以跨年度安排，勞動者主張帶薪年休假的時效為兩年。
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