[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱44234次
客觀論者所遇到的一個(gè)最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。對(duì)此，切希爾在其《國(guó)際合同》一書中指出，最密切和最真實(shí)聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個(gè)因素具有支配性，就可使合同定位（或場(chǎng)所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國(guó)，幾乎可以肯定它對(duì)其中一個(gè)國(guó)家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國(guó)家，合同正是自然地歸屬于那個(gè)法律，并應(yīng)在總體上服從于那個(gè)法律……適當(dāng)法（的確定）依賴于使合同與兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡(jiǎn)單地稱為合同的場(chǎng)所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國(guó)家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律，是指合同的“場(chǎng)所化因素”最稠密地集中的那個(gè)國(guó)家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營(yíng)業(yè)地、當(dāng)事人或他們的代理人的國(guó)籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國(guó)家、船舶的國(guó)籍，以及合同使用的術(shù)語、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔(dān)保債務(wù)的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。
1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運(yùn)輸合同的爭(zhēng)議，從案情來看，同法國(guó)法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實(shí)是這樣的：一艘意大利船舶，從法國(guó)的敦刻爾克向意大利的威尼斯運(yùn)送小麥。租船人是法國(guó)的一個(gè)谷物商人組織。合同是通過在法國(guó)的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國(guó)標(biāo)準(zhǔn)格式，運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應(yīng)推定締約地法即法國(guó)法為“合同的適當(dāng)法”。但法院認(rèn)為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時(shí)，船主則提出應(yīng)推定適用船旗國(guó)法即意大利法，法院雖然承認(rèn)這一點(diǎn)是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認(rèn)為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當(dāng)事人的義務(wù)履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。
但是，對(duì)客觀論者的上述意見，也有的學(xué)者加以指責(zé)。他們認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的方法會(huì)給法官造成一種錯(cuò)覺，即與合同有密切聯(lián)系的國(guó)家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國(guó)家，結(jié)果，運(yùn)用這一方法成了簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)計(jì)算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個(gè)國(guó)家時(shí)，認(rèn)為某一個(gè)或某幾個(gè)因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因?yàn)榧热蛔蠲芮新?lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時(shí)強(qiáng)調(diào)某一個(gè)或某幾個(gè)因素，而認(rèn)為甲國(guó)是最密切聯(lián)系地；彼時(shí)強(qiáng)調(diào)另一個(gè)或另幾個(gè)因素而認(rèn)為乙國(guó)是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)
盡管如此，對(duì)合同適當(dāng)法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因?yàn)樵诋?dāng)事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標(biāo)準(zhǔn)來確定合同的適當(dāng)法，畢竟較其他的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。
（三）合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論時(shí)期
所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”，其實(shí)就是主觀論和客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對(duì)立的而是互補(bǔ)的�！杏浽谶@類問題中當(dāng)事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認(rèn)識(shí)到，為了查明合同的適當(dāng)法，意圖的標(biāo)準(zhǔn)是基本標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)是在假如前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下所實(shí)行的輔助的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的�！�(16)
其實(shí)，在前引西蒙茲法官對(duì)鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達(dá)的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對(duì)“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。
在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時(shí)，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)合起來，主張?jiān)诖_定合同的適當(dāng)法時(shí)，以“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”為主，而以“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國(guó)占居了統(tǒng)治地位。
對(duì)合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系�！�(17)
這種主張今天在英國(guó)已經(jīng)被普遍接受。英國(guó)法院在解決合同法律適用的問題時(shí)，總是首先查明當(dāng)事人是否已經(jīng)明確地表達(dá)了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達(dá)的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當(dāng)事人默示的意圖；如果當(dāng)事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個(gè)法律體系有著最密切和最真實(shí)的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標(biāo)準(zhǔn)的明示選擇時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)第二標(biāo)準(zhǔn)考慮是否有當(dāng)事人的意圖的任何其他的暗示，只有當(dāng)沒有這樣的暗示時(shí)才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實(shí)的聯(lián)系�！�(18)
在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出，侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會(huì)正義，所以應(yīng)確立一項(xiàng)包含較廣且富有彈性的國(guó)際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會(huì)因素，找到一項(xiàng)最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個(gè)問題�！叭绻覀儾捎们謾�(quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個(gè)法律�！�(19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進(jìn)一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應(yīng)該有一個(gè)充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會(huì)出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，如果采用適當(dāng)法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會(huì)因素。他還認(rèn)為，采用適當(dāng)法可以使行為發(fā)生在一國(guó)而損害發(fā)生在另一國(guó)所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。
莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，顯然是受了合同適當(dāng)法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國(guó)法院由于對(duì)被告是否負(fù)有違反合同的責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對(duì)于被告是否負(fù)有侵權(quán)行為責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，為什么就不能取得在社會(huì)上是方便而妥善的結(jié)果呢？因?yàn)榍謾?quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對(duì)各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問題一律適用一種機(jī)械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認(rèn)為，正如采用合同適當(dāng)法一樣，采用侵權(quán)行為適當(dāng)法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。
在莫里斯看來，他的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國(guó)保險(xiǎn)公司投保，在駐馬耳他的英國(guó)武裝部隊(duì)服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對(duì)被告起訴。依據(jù)英國(guó)法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達(dá)2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計(jì)53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)依法院地法來計(jì)算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個(gè)法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord
Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當(dāng)法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當(dāng)法為由，主張適用英國(guó)法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。
不過，莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論當(dāng)時(shí)在英國(guó)并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當(dāng)法也是作為一般規(guī)則的補(bǔ)充而予以適用的，即對(duì)某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個(gè)特別問題，可以適用與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國(guó)家的法律。
侵權(quán)行為的適當(dāng)法理論與合同的適當(dāng)法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個(gè)方面，即：第一，是指當(dāng)事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當(dāng)事人有真實(shí)的和實(shí)際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的�？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論擴(kuò)展到其他領(lǐng)域時(shí)，也會(huì)由于各個(gè)領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應(yīng)的變化，以便使準(zhǔn)據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。
二、“適當(dāng)法理論”的一般問題
（一）“Proper Law”之真諦及其中文譯法
在我國(guó)，對(duì)“Proper
Law”這個(gè)英國(guó)沖突法中特有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準(zhǔn)據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實(shí)際上反映了人們對(duì)“Proper
Law”這個(gè)概念的內(nèi)涵的不同理解。
從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當(dāng)?shù)摹�、“恰�?dāng)?shù)摹�、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應(yīng)當(dāng)采取哪一種意義，取決于對(duì)“Proper
Law”的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)。這里，不妨列舉一下學(xué)者們關(guān)于“合同適當(dāng)法”的各種定義，以幫助我們弄清“Proper Law”的內(nèi)涵。
其一，格雷維森認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”，在采取分解法的時(shí)候，是指經(jīng)當(dāng)事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當(dāng)事人意思自治而應(yīng)由別的沖突規(guī)則來決定它們的準(zhǔn)據(jù)法。(21)
其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)
其三，切希爾和諾思認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”是一個(gè)描寫支配影響著合同的許多事項(xiàng)的法律的合適而簡(jiǎn)潔的表達(dá)方式，“它通常支配影響合同責(zé)任的確立和內(nèi)容的最多事項(xiàng)�！�(23)
其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時(shí)候，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指合同雙方當(dāng)事人打算或者可以公平地被假設(shè)已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后來，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個(gè)術(shù)語是指當(dāng)事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場(chǎng)合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律體系�！�(25)
其五，日本學(xué)者西賢認(rèn)為：所謂“適當(dāng)法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實(shí)以及當(dāng)事人的身份能力而被認(rèn)為最適合于控制特定爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)法律。”(26)
比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper
Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper
Law”的具體內(nèi)容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper
Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個(gè)問題：到底應(yīng)當(dāng)怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？
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