[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱44233次
我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認識概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英國學(xué)者們提出這個概念，是用于說明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時應(yīng)該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點進曾說：適當(dāng)法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當(dāng)法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應(yīng)當(dāng)有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認為，采用“適當(dāng)法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關(guān)的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper
Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當(dāng)?shù)姆�。這個法律的適用，會使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，我認為，英國學(xué)者們提出“Proper
Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說要做到“適當(dāng)”。所以，我認為，在“Proper
Law”這個概念中，“Proper”一詞應(yīng)取“適當(dāng)?shù)摹边@一語義，“Proper
Law”的中文譯法應(yīng)為“適當(dāng)法”。這種看法，也可拿某些英國學(xué)者的見解作為佐證。例如，權(quán)威的英國學(xué)者施米托夫在其論述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper
Law”原則確定合同應(yīng)適用的法律問題，他說：“按照原則，當(dāng)事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應(yīng)該支配他們的合同。”(27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學(xué)者們，在分析和闡述“Proper
Law”的內(nèi)容和有關(guān)問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當(dāng)”的意念，(28)甚至在他們評價上述關(guān)于“適當(dāng)法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper
Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。
（二）“適當(dāng)法”（Proper Law）與“準據(jù)法”（Applicable Law）的關(guān)系
前已述及，在我國，有人把“Proper Law”這個概念也譯作“準據(jù)法”，這給人們認識它們之間的關(guān)系帶來了困惑。
其實，“適當(dāng)法”和“準據(jù)法”是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念。“適當(dāng)法”和“準據(jù)法”的最終目標都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)。但是，“準據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而“適當(dāng)法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標準、一種方式，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準據(jù)法”，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標準來確定“準據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強準據(jù)法的適當(dāng)性”。(30)在這個“適當(dāng)”的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當(dāng)”的標準。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標準來確定準據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標準，使“適當(dāng)法”原則具體化了，使“適當(dāng)法”理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認為，“適當(dāng)法”實質(zhì)上說是確定“準據(jù)法”的一項原則、一個標準、一種方法，而對于這一原則、標準和方法的闡述，便構(gòu)成了“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容�；谶@種認識，我們不妨把“適當(dāng)法”和“準據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：
原則： 適當(dāng)法
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↓ ↓
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標準： 當(dāng)事人的意圖 最密切聯(lián)系地 ……
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↓ ↓ ↓
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準據(jù)法： 合同關(guān)系 侵權(quán)行為 ……
可見，在適當(dāng)法理論中，確定準據(jù)法需要運用兩級系屬公式：“適當(dāng)法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準據(jù)法的一般原則，即“適當(dāng)”；而“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準據(jù)法的具體規(guī)則和標準。法院在審理案件時，在“適當(dāng)”這個一般原則指導(dǎo)下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運用諸如“當(dāng)事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標準，就可以最終確定每個案件所應(yīng)適用的法律——準據(jù)法。
（三）“適當(dāng)法理論”與沖突法制度
“適當(dāng)法”作為確定準據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當(dāng)法”理論的一般問題時，就不能不對“適當(dāng)法”與沖突法制度的關(guān)系問題作些分析。
1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當(dāng)法理論”的倡導(dǎo)者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當(dāng)法，要么因為當(dāng)事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強有力的相反證據(jù)的情況下，必須認為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系�！�(31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運貨單之適當(dāng)法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應(yīng)加適用’以決定運貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應(yīng)受之影響”。但是，此案的判決，一項被認為是確定了合同適當(dāng)法中當(dāng)事人意思自治原則，并不是在適當(dāng)法中采用反致制度的先例，而且，學(xué)者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認為是其“失言”所致。(32)所以，適當(dāng)法理論不承認反致，這一點是沒有疑問的。
2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來加以運用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當(dāng)事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當(dāng)事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定，因為“沒有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)
不難看出，在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學(xué)者們主張，在空間范圍上限制當(dāng)事人的選擇以防止其規(guī)避本應(yīng)適用的法律。這樣，就把“當(dāng)事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來，使適當(dāng)法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴謹。并且如果當(dāng)事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國的公共政策和強制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應(yīng)在禁止之列�？梢�，在適當(dāng)法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對法律規(guī)避加以限制的理由之一。
3.關(guān)于識別。適當(dāng)法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當(dāng)法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當(dāng)事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設(shè)的意圖”，如何認定當(dāng)事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實的聯(lián)系”；與交易有最實際聯(lián)系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經(jīng)過識別的過程。另一方面，適當(dāng)法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當(dāng)事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當(dāng)事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時，用以確定應(yīng)該以哪個法域的法律為準據(jù)法，等等。可以認為，適當(dāng)法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據(jù)、新的標準。采用這個標準，法院就不是從純粹法律的角度去進行識別，而是根據(jù)案件的具體情況和實際需要，靈活地進行裁量，從而適當(dāng)?shù)亟鉀Q識別問題。
（四）適當(dāng)法的適用范圍
這個問題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域，即適當(dāng)法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍。與此有關(guān)的，是適當(dāng)法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問題。
前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當(dāng)法的應(yīng)用情況�？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當(dāng)法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當(dāng)法在財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無體財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實質(zhì)要件、夫妻財產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢上看，適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴大。
關(guān)于適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍，盡管學(xué)者們有著不盡相同的看法，但一般認為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務(wù)的解除、合同的實質(zhì)有效性、合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍，等等，都應(yīng)受合同的適當(dāng)法支配。至于合同的形式有效性問題，當(dāng)事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當(dāng)法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結(jié)地法支配，當(dāng)事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要在合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。
在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當(dāng)法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來解決的。在英國沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可起訴原則”，即要在英國就一個在國外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以起訴的；第二，按照行為地法，該行為是不當(dāng)?shù)摹＿@就是說，在英國，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規(guī)則�！暗鳛橐话阋�(guī)則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重要關(guān)系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當(dāng)事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應(yīng)采用適當(dāng)法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國法。其實，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當(dāng)法”這個例外規(guī)則，其決定的標準仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當(dāng)性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當(dāng)性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。
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