[ 劉春 ]——(2020-10-19) / 已閱7294次
合同能源管理項目的法律風險控制
作者：劉春 北京市中聞律師事務所律師、合伙人、監(jiān)事
(2020年5月9日 )
2010年，國家出臺一系列有關合同能源管理的政策，這些利好對培育發(fā)展節(jié)能環(huán)保新興產業(yè)起了積極的推動作用。作為法律人，緊跟時代腳步，從法律的視角對社會經濟生活的新動向給予足夠的關注，并積極提供法律服務是我們的責任。本文就合同能源管理做一個簡單介紹和法律層面的剖析，以期拋磚引玉，引起法律界——立法者、司法者和律師同仁的重視。
一、什么是合同能源管理
合同能源管理(energy performance contracting簡稱EPC)，是指節(jié)能服務公司（energy services company簡稱ESCo）與用能單位以契約形式約定節(jié)能目標，節(jié)能服務公司提供必要的服務，用能單位以節(jié)能效益支付節(jié)能服務公司投入及其合理利潤。[1]節(jié)能服務公司提供的服務包括節(jié)能項目用能狀況診斷、設計、融資、改造、施工、設備安裝、調試、運行管理、節(jié)能量測量和驗證等服務。合同能源管理是發(fā)達國家普遍推行的、運用市場手段促進節(jié)能的服務機制。節(jié)能服務公司與用戶簽訂能源管理合同，為用戶提供節(jié)能診斷、融資、改造等服務，并以節(jié)能效益分享等方式回收投資和獲得合理利潤，可以大大降低用能單位節(jié)能改造的資金和技術風險，充分調動用能單位節(jié)能改造的積極性，是行之有效的節(jié)能措施[2]。
二、合同能源管理在中國的發(fā)展
中國的能源利用率低于世界平均水平大約10個百分點。因此無論從經濟還是環(huán)保的原因，中國都要著力提高能源利用效率[3]。《合同能源管理》節(jié)能新機制是中國政府與世界銀行、全球環(huán)境基金從1998年開始合作的最大節(jié)能合作項目——中國節(jié)能促進項目，通過示范、引導和推廣，節(jié)能服務產業(yè)迅速發(fā)展，專業(yè)化的節(jié)能服務公司不斷增多，服務范圍已擴展到工業(yè)、建筑、交通、公共機構等多個領域[4]。2009年，全國節(jié)能服務公司達502家，完成總產值580多億元，形成年節(jié)能能力1350萬噸標準煤，對推動節(jié)能改造、減少能源消耗、增加社會就業(yè)發(fā)揮了積極作用[5]。我國的發(fā)展目標是到2012年，扶持培育一批專業(yè)化節(jié)能服務公司，發(fā)展壯大一批綜合性大型節(jié)能服務公司，建立充滿活力、特色鮮明、規(guī)范有序的節(jié)能服務市場。到2015年，建立比較完善的節(jié)能服務體系，專業(yè)化節(jié)能服務公司進一步壯大，服務能力進一步增強，服務領域進一步拓寬，合同能源管理成為用能單位實施節(jié)能改造的主要方式之一。美國能源基金會將中國作為世界上最大的和發(fā)展最迅速的能源市場給予支持和關注。2010 年是十一五節(jié)能減排的關鍵一年，國家在這一年內出臺了一系列利好政策，為合同能源管理步入新階段奠定了政策基礎[6]。
三、合同能源管理的類型
世界各國采用的合同能源管理模式有節(jié)能效益分享型，節(jié)能量保證型、能源費用托管型，以及融資租賃、BOT（建設、運行、轉讓）、BOO（建設、運行、擁有）和BLT（建設、租借、轉讓）等多種形式。對ESCO而言，BOT 及BOO 投資風險較小，項目建成后，完全由ESCO 來運行、經營，而沒有客戶介入，ESCO 通過投資和項目經營獲得收益，BLT 實質是設備（項目）租賃。ESCO 根據項目技術和客戶情況，選擇不同的EPC 模式，與客戶簽訂不同類型合同，以降低項目風險[7]。中國的《合同能量管理》有三種模式：節(jié)能效益分享型、節(jié)能量保證型和能源費用托管型。實踐中每一個項目可能是三種模式之一，或者三種模式中幾種模式的混合。目前，我國《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》支持的主要是節(jié)能效益分享型合同能源管理。
四、關于合同風險及控制：
（一）用能單位的風險和控制
合同能源管理項目的用能單位風險很小，最大的風險是不能實現節(jié)能承諾。應在合同中約定，因節(jié)能服務公司的過錯，不能實現節(jié)能承諾，應當解除合同，賠償用能單位損失。
節(jié)能技術服務行業(yè)剛剛起步，發(fā)展良莠不齊。合同能源管理項目享受政府財政補貼，難免出現一哄而上的局面。個別節(jié)能服務公司沒有技術手段，超過其自身技術水平虛假承諾，甚至有節(jié)能技術服務公司在不能實現節(jié)能承諾時，私自改動計量器具弄虛作假。對于這種行為，合同中約定為欺詐，情節(jié)嚴重構成犯罪的，應依法追究刑事責任。
經雙方共同確認的中介機構或司法機關認定，因節(jié)能技術公司的原因，不能實現節(jié)能承諾，用能單位提出解除合同的，購置的設備產品由節(jié)能技術公司無條件拉走，并由節(jié)能技術公司賠償履約期間及合同解除后一定期限的節(jié)能損失。用能單位也可以要求節(jié)能服務公司提供履約擔保。
（二）節(jié)能服務公司實施合同能源管理項目的風險及控制
1、客戶不付款的風險
任何合同都有債務人不付款的風險，但是合同能源管理項目的用能單位不付款，對節(jié)能技術服務公司的侵害和打擊卻是致命的，它可能扼殺一個行業(yè)。所以法律上對節(jié)能技術服務公司進行保護非常必要。在相應法律沒有出臺之前，節(jié)能技術服務公司應通過謹慎選擇用能單位及嚴謹的合同條款來規(guī)避相應風險。謹慎選擇用能單位非常重要，不能泛泛的什么項目都做，最好選擇同行業(yè)最優(yōu)質的企業(yè)，以政府資金支持的政府機關、行政、事業(yè)單位、大型國有企業(yè)為主，同時盡可能通過合同條款來防范用能單位不付款的風險�？蛻舨桓犊�，可能有各種理由：氣候變化，氣溫低；產品質量不穩(wěn)定；節(jié)能量不認同等等。例如：某大廈采用合同能源管理方式更新了空調設備，節(jié)能效果顯著，達到合同約定，但拒絕付款，理由是當年氣溫比往年低。
2、產品質量風險的控制，最好是節(jié)能產品的生產廠家實行EMC。以09年LED路燈行業(yè)為例，09年大部分的LED路燈企業(yè)都是虧損的,這首先是由盲目跟風引起的,其次也由于路燈造價成本過高,產品質量良莠不齊,安裝后熄燈率過高,后續(xù)的維修費用使得企業(yè)無利潤可賺甚至虧損。如果合同能源管理項目涉及的產品包括第三方生產而由節(jié)能服務公司承包采購的，則節(jié)能服務公司應審慎選擇第三方，以保證產品質量；在與第三方的采購合同中規(guī)定與合同能源管理相一致的違約責任，以轉嫁風險。
3、節(jié)能量的認定應依托于雙方共同委托的節(jié)能量審核機構，以節(jié)能量審核機構的認定為準。合同中如果規(guī)定用能單位或節(jié)能服務公司自行監(jiān)測則無法保證測量結果的公平。
4、提前解除合同的風險防范。服務合同，委托方有權隨時終止合同。合同能源管理不是委托合同，但也不是不能解除的合同。在出現法律規(guī)定的解除合同的條件時，可以解除合同，但是要盡量避免解除合同，以保障節(jié)能服務公司投身這一行業(yè)的熱情，否則用能單位自己投資技術改造更為簡單可行。在萬不得已，非因節(jié)能服務公司的過錯而解除合同時，應當賠償節(jié)能服務公司實際損失，包括但不限于能源審計、咨詢的費用、設施設備購置費用、維修服務費用、設備貶值損失、設備安裝、拆卸及運輸費，保險費，以及預期可得利益損失等。合同中約定設施設備清單，列明設備購置原值及按年貶值，不同時間段解除合同的不同賠償金。如果未達到合同約定的合作期限，非因節(jié)能服務公司過錯提前解除合同，用能單位應向節(jié)能技術服務公司支付的各種損失的具體計算方法和費用的收費標準，應當在合同中予以約定，以便發(fā)生爭議時仲裁機構或者人民法院按照合同約定的方法予以認定。合同中約定節(jié)能服務公司為完成合同能源管理而為用能單位購置的一切設備，所有權歸節(jié)能服務公司所有，合同到期，用能單位嚴格按照合同約定履行付款義務，節(jié)能服務公司將全部設備贈與用能單位。提前解除合同的，節(jié)能服務公司對設備擁有所有權。動產，由節(jié)能服務公司拆除、拉走；不動產，例如節(jié)能服務公司采取總承包方式為該項目而建設的廠房，屬于履行合同期間節(jié)能服務公司的添附，應該由用能單位支付相應補償，合同中應當規(guī)定提前解除合同時用能單位支付節(jié)能服務公司不動產補償的金額，以及為保障節(jié)能服務公司獲得相應補償的擔保方式。
5、用能單位兼并、停產、停業(yè)、破產。節(jié)能服務公司也很有可能會遇到用能單位兼并、停產、停業(yè)破產的情況[8]。應當在簽訂能源管理合同時預測到這種可能性并在條款設計上提前做出風險防范。針對用能單位變化的情況，及在簽訂能源管理合同后的不同階段出現類似情況，有不同的處理方法。
6、用能單位提供財產抵押或者第三方擔保。節(jié)能服務公司可以通過由用能單位以財產抵押或者第三方擔保的方式來降低風險，在用能單位違約的情況下，避免或減少節(jié)能服務公司的損失。
五、簡評合同能源管理參考合同文本
2011起開始實施的《合同能源管理技術通則》（GB/T 24915-2010)僅提供適用于節(jié)能效益分享型合同能源管理項目的參考合同文本，沒有提供其他類型的合同能源管理項目的相應文本。因此，其他類型的合同能源管理項目應在此文本基礎上，按照各自項目的特點起草各自的合同文本，不能簡單套用。實踐中需要根據雙方談判的具體情況、條件，對合同內容進行細化或者更改。T是推薦標準，不是強制標準，建議每個項目咨詢律師后再使用。
在甲乙雙方的稱謂上，參考合同文本使用“用能單位”和“節(jié)能技術服務公司”作為合同的甲方和乙方，這種稱謂避免使用“委托人”、“受托人”的稱謂所引起的合同性質為委托合同的誤解。因為合同能源管理并非單純的委托合同，還可能包含融資租賃、技術咨詢、技術服務等內容，與單純的委托合同有明顯的不同之處。另外，使用委托人、受托人的稱謂，可能在發(fā)生糾紛時誤導承辦人員按照單純的委托合同的法律規(guī)定判案。筆者認為，合同能源管理項目是一個復雜的系統(tǒng)工程，用能單位和節(jié)能服務公司雙方所簽訂的合同用現行的、單一的法律關系來界定和規(guī)范顯然是不適合的，應當結合項目的具體情況，綜合適用法律。
合同的附件“項目方案文件”提供了一個文件目錄，但沒有相應的文件內容。建議合同雙方按照目錄，結合項目特點，仔細設計相應的文件。
六、結論
可能有人會問，這些節(jié)能服務公司為什么自降身價甘愿承擔巨大的風險？干脆把產品賣給用能單位，買賣關系雖然傳統(tǒng)，但是有法律保護，很保險。的確，在誠信基礎差、違約成本低的國情下，合同能源管理對于節(jié)能服務公司而言是一個高風險的項目。高風險的項目有高利潤才值得節(jié)能服務公司去做�，F行法律，對于合同能源管理，還沒有明確的規(guī)定，尚在政策推動的階段；法律理論界和司法實踐，對合同能源管理還缺乏認識。節(jié)能服務公司承擔的法律風險是巨大的，不確定的。合同能源管理亟需法律支持。
參考文獻：
[1]財政部、發(fā)改委二〇一〇年六月三日發(fā)布的《合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法》
[2]發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務總局《關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產業(yè)發(fā)展的意見》
[3]ESCOs Around The World: Leasons Learned in 49 Countries 作者：Shirley J. Hansen PHD,第147頁。
[4]http://nengyuanguanli.com/uploadFiles/files/201001/UPFI201001060942459032.pdf，中國節(jié)能協會節(jié)能服務產業(yè)委員會沈龍海主任：推廣《合同能源管理》節(jié)能新機制，拓寬節(jié)能投資融資渠道
[5]國辦發(fā)（2010）25號：發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務總局《關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產業(yè)發(fā)展的意見》
[6] 2010年4月2日《國務院辦公廳轉發(fā)發(fā)展改革委等部門關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產業(yè)發(fā)展意見的通知》(國辦發(fā)[2010]25號），發(fā)展改革委、財政部、人民銀行、稅務總局《關于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務產業(yè)發(fā)展的意見》已經國務院同意。
2010年6月3日，財政部 國家發(fā)展改革委又發(fā)布了《關于印發(fā)合同能源管理財政獎勵資金管理暫行辦法的通知》（財建[2010]249號），中央財政安排資金，對年節(jié)能量在500噸標準煤以上(含)、10000噸標準煤以下的節(jié)能效益分享型合同能源管理項目給予適當獎勵（中央和省級財政共給付不低于300元/噸標準煤的獎勵標準），支持采用節(jié)能效益分享型合同能源管理方式實施的工業(yè)、建筑、交通等領域以及公共機構節(jié)能改造項目。2010年，中央財政拿出20億元安排合同能源管理項目。
據預測，到2020年，合同能源管理的市場蛋糕有4000億元左右。這種預測是根據到2020年我國單位GDP二氧化碳排放比2005年下降40%至45%的約束性指標測算的,2010-2020年期間,我國綜合節(jié)能投資規(guī)模將達到3000億元。目前有關部委正在抓緊制定關于合同能源管理（EPC）的實施細則,以便進一步規(guī)范和引導這一模式的推廣。
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