[ 陳朝暉 ]——(2004-7-10) / 已閱35423次
對(duì)以知識(shí)成果出資的這一限制，顯然是不合時(shí)宜的，但又不能沒有任何限制。深圳市１９９９年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干規(guī)定》第７條第２款規(guī)定：“以高新技術(shù)成果作價(jià)出資的，經(jīng)市科技主管部門認(rèn)定，其作價(jià)出資的金額占注冊(cè)資本的比例可擴(kuò)大到３５％。如合作方另有約定，從其約定�！盵2]這個(gè)完全“從其約定”也是不可取的。因?yàn)橹R(shí)成果在轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力以前，畢竟還缺乏物質(zhì)實(shí)在性。而注冊(cè)資本與企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的能力密切相關(guān)，尤其是注冊(cè)資本在很大程度上決定著第三人所預(yù)測(cè)的其承擔(dān)責(zé)任的能力。因此，法律只要規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資可以達(dá)到５１％，能夠保障其控股即可。同時(shí)，可以規(guī)定其他出資方對(duì)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資者的出資超過(guò)３５％的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。
此外，對(duì)以知識(shí)成果出資僅限定于工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)亦失之偏頗。知識(shí)成果之所以能成為資本，是因?yàn)樗哂胸泿刨Y本和一般物質(zhì)資本的共同屬性――即為其持有者帶來(lái)收益。在現(xiàn)代社會(huì)，屬于版權(quán)范疇的文藝作品、音像制品和計(jì)算機(jī)軟件等同樣具有這一性質(zhì)。尤其是在以注意力經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向的網(wǎng)站，在線閱讀、音像資料及計(jì)算機(jī)軟件的下載均是吸引“眼球”的主要途徑。而這一類網(wǎng)站由于基本上不需任何投資，因而成為學(xué)生創(chuàng)業(yè)的首選形式。在這類網(wǎng)站中，勞務(wù)和知識(shí)成果往往是最主要的出資形式，因此必須有法律的認(rèn)可和保障。作為知識(shí)成果的計(jì)算機(jī)軟件，還可以直接作為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)工具，并可以作為買賣合同的標(biāo)的，因此更沒有理由不成為出資的一種形式。
在合伙企業(yè)中，還應(yīng)允許一套方案、計(jì)劃等作為出資方式。其理由之一是許多企業(yè)并不缺９９％的血汗，而真正至關(guān)重要的是１％的靈感。之二是合伙本身屬于私法的范疇，只要合伙人愿意，國(guó)家沒有必要禁止。當(dāng)然，在實(shí)踐中可以將一個(gè)想法變通地作為勞務(wù)出資的方式，但它畢竟不是一般意義上的勞務(wù)，一旦發(fā)生糾紛亦很難把握。因此，理應(yīng)以法的形式為之正名。
２、民法方面
按我國(guó)《民法通則》第十一條的規(guī)定，十八周歲以上和十六周歲以上不滿十八周歲但以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，才享有完全民事行為能力。但無(wú)論是國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，均出現(xiàn)過(guò)不少少年商界奇才。其中不乏未滿十六周歲的少年。按照我國(guó)民法的規(guī)定，他們是限制民事行為能力人，“可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。”[3]從條文本身的含義來(lái)理解，所謂的“他”應(yīng)當(dāng)作為個(gè)體來(lái)把握，但在現(xiàn)實(shí)中，人們卻將“他”按照共性來(lái)看待。即不論其本人的智力水平和對(duì)自己行為法律后果的預(yù)見程度，將普遍認(rèn)為只有成年人才能做或才該做的事一律禁止限制民事行為能力人涉足。我國(guó)《合同法》第四十七條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，”“合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。”這些規(guī)定，令未成年人所從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)依附于其法定代理人的追認(rèn)，從而使其不便于對(duì)多變的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)做出敏捷的反應(yīng)，也使其他市場(chǎng)主體因懷疑交易的安全性而盡量避免與其訂立合同。同時(shí)，相對(duì)人的撤銷權(quán)雖有善意的限制，但畢竟為其行使提供了一條渠道，在實(shí)踐中就使相對(duì)人處于較有利的地位。這對(duì)于未成年人及其企業(yè)都是不公平的。雖然不是每個(gè)人都能成為少年奇才，但我們的社會(huì)至少要為少年奇才的誕生和成長(zhǎng)讓出一條道來(lái)。故可以試行由一個(gè)專門機(jī)構(gòu)在征求學(xué)校和家長(zhǎng)意見的基礎(chǔ)上，賦予特定的未成年人以民事行為能力。同時(shí)，鑒于我國(guó)當(dāng)代少年較之其父輩普遍早熟的現(xiàn)狀，適當(dāng)降低享有民事行為能力的年齡界限也是可以考慮的。
３、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面
目前，我國(guó)保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)只有專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、和著作權(quán)。同時(shí)，將發(fā)現(xiàn)權(quán)列入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，但僅作為一種人身權(quán)來(lái)保護(hù)。[4] 然而隨著社會(huì)的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新情況。其中較為突出的是商業(yè)網(wǎng)站的盈利模式。學(xué)生創(chuàng)業(yè)者往往是有模式無(wú)資金，從而需要投資的介入。但是要獲得投資必須向投資方提交創(chuàng)業(yè)計(jì)劃書，并做出說(shuō)明和解釋。對(duì)于技術(shù)含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投資方全面掌握。目前關(guān)于商業(yè)網(wǎng)站的盈利模式，僅可適用于商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定加以保護(hù)。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定；“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。”同時(shí)，該條也禁止“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披漏、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披漏、使用或者允許他人使用所掌握的商業(yè)秘密。”上述規(guī)定雖然足以證明投資方獲悉學(xué)生創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)計(jì)劃后獨(dú)自使用之違法，但學(xué)生創(chuàng)業(yè)者卻面臨舉證上的困難，即難以證明該計(jì)劃是其智力成果并因引資的需要而告知投資者的。本文作者便設(shè)想了一個(gè)商業(yè)網(wǎng)站的盈利模式，苦于無(wú)法在與投資者合作中保護(hù)自身的利益。本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦無(wú)法解決這一問(wèn)題。故此問(wèn)題似只可以立法加以保護(hù)。一條簡(jiǎn)便且行之有效的途徑是在公證處的業(yè)務(wù)范圍中增加相關(guān)內(nèi)容，使學(xué)生創(chuàng)業(yè)者在與投資方洽談合作事宜時(shí)得邀請(qǐng)公證人員參加，并對(duì)學(xué)生創(chuàng)業(yè)者透漏的創(chuàng)業(yè)計(jì)劃和提交的創(chuàng)業(yè)計(jì)劃書做成公證文書。這樣，一旦日后發(fā)生糾紛，學(xué)生創(chuàng)業(yè)者就可以公證文書作為有利的證據(jù)。
４、 教育法方面
教育法是與學(xué)生聯(lián)系最為緊密的法律規(guī)范，它分為由國(guó)家、政府制定的教育方面的法律、法規(guī)和學(xué)校自行制定的校規(guī)、學(xué)生行為規(guī)范兩個(gè)層次。[5] 目前，我國(guó)的《教育法》、《高等教育法》均未對(duì)學(xué)生創(chuàng)業(yè)的相關(guān)問(wèn)題做出明確的規(guī)定。學(xué)生創(chuàng)業(yè)唯一的合法依據(jù)是2000年1月教育部公布的一項(xiàng)有關(guān)“大學(xué)生、研究生(包括碩士、博士研究生)可以休學(xué)保留學(xué)籍創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)”的政策。既然學(xué)生創(chuàng)業(yè)是一件經(jīng)過(guò)論證值得鼓勵(lì)的事，就應(yīng)當(dāng)以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》應(yīng)有相關(guān)的規(guī)定。同時(shí)減少不必要的限制，比如創(chuàng)辦企業(yè)的類型，并不是只有高新技術(shù)企業(yè)才可以作為學(xué)生創(chuàng)業(yè)的選擇。如前所述，科技是生產(chǎn)力，但科技之外的其他智力成果亦有創(chuàng)造性價(jià)值，并能滿足社會(huì)不同層次的需要，因而實(shí)無(wú)理由厚此而薄彼。
在學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章方面，九十年代以前，多數(shù)學(xué)校的“學(xué)生守則”均明文規(guī)定學(xué)生不許經(jīng)商。今日，較為開明的學(xué)校已對(duì)手冊(cè)中的許多條文作靈活處理，為學(xué)生創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新打開方便之門。諸如，某高校原為困難學(xué)生而設(shè)的“七年內(nèi)修完本科學(xué)業(yè)”的規(guī)定，現(xiàn)已放寬到創(chuàng)業(yè)學(xué)生也適用。許多高校還建立了創(chuàng)業(yè)基金，如“上海交大創(chuàng)業(yè)基金”總額就達(dá)1．5億元。但尚有許多學(xué)校仍將“不許經(jīng)商”作為對(duì)學(xué)生的禁止性義務(wù)，雖然今天的“創(chuàng)業(yè)”與八十年代的“經(jīng)商”不能簡(jiǎn)單地等同。這些學(xué)校的抱殘守缺，與國(guó)家法律的欠缺不無(wú)關(guān)系，但要修改法律，畢竟是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，尚需假以時(shí)日。而且法律本身必然是粗線條的，即使制定出來(lái)也需要各學(xué)校根據(jù)自身的情況加以細(xì)化才具有可操作性。同時(shí)即使在較開明的學(xué)校，對(duì)學(xué)生創(chuàng)業(yè)的種種支持乃是仰仗學(xué)校決策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便當(dāng)下如火如荼，也仍存在“人走茶涼”的不確定性。然而，一些發(fā)達(dá)國(guó)家的高校在此方面卻走在我們前面，比如在馬來(lái)西亞科技大學(xué)，學(xué)生們有了好的創(chuàng)意，學(xué)校就會(huì)從啟動(dòng)資金和管理經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)方面予以資助。無(wú)論是公司成立、吸引投資，還是事業(yè)發(fā)展、市場(chǎng)推廣、品牌建立，從事創(chuàng)業(yè)活動(dòng)的學(xué)生都將有專人指導(dǎo)，學(xué)校里眾多有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的教師將成為他們忠實(shí)而可靠的顧問(wèn)。而我國(guó)高校尚未建立這樣全方位的服務(wù)體系，加之這一新生事物畢竟與傳統(tǒng)觀念存在一定程度的沖突，同時(shí)很多學(xué)校管理者對(duì)自身角色認(rèn)識(shí)不清，頭腦中充溢著許多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是個(gè)疑問(wèn)。所以有必要將學(xué)校對(duì)學(xué)生創(chuàng)業(yè)的鼓勵(lì)與支持以制度的形式固定下來(lái)。
５、 勞動(dòng)法方面
為了熟悉業(yè)務(wù)，增長(zhǎng)經(jīng)驗(yàn)，許多學(xué)生創(chuàng)業(yè)者選擇先到相關(guān)企業(yè)工作，再自己創(chuàng)業(yè)。目前已有許多學(xué)生成為企業(yè)的高級(jí)白領(lǐng)或經(jīng)理人，其中亦不乏未滿十六周歲的未成年人。但我國(guó)《勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人�！边@樣一來(lái)，作為未成年人的學(xué)生創(chuàng)業(yè)者，或只能以見習(xí)或?qū)嵙?xí)的名義進(jìn)入企業(yè)工作，或放棄打工的前奏直接創(chuàng)業(yè)。前者令學(xué)生創(chuàng)業(yè)者的勞動(dòng)收入等合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，后者使學(xué)生創(chuàng)業(yè)的失敗率大大增加，此二者都不是一個(gè)合理的制度設(shè)計(jì)所應(yīng)帶來(lái)的結(jié)果。也許社會(huì)需要大多數(shù)按部就班的人才，但不能以此作為否認(rèn)奇才、偏才、怪才存在價(jià)值的理由。如果我們的社會(huì)能夠給與他們更多的寬容，他們也將給與社會(huì)更多的回報(bào)。
注釋：
[1]轉(zhuǎn)引自雷興虎、羅有才《發(fā)起人以高新技術(shù)成果出資入股的幾個(gè)問(wèn)題》[J]載《法學(xué)》
２００１年第２期。
[2]同上。
[3]《中華人民共和國(guó)民法通則》第十二條。
[4]張平 《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法詳論》[M]，北京大學(xué)出版社１９９４年７月第一版，第４、５頁(yè)。
[5]學(xué)校內(nèi)部的規(guī)章也屬于法的范疇，因其與法具有一定范圍內(nèi)之強(qiáng)制性規(guī)則這一共同屬性，所別不過(guò)是作用的范圍不同而已。在英國(guó)、印度等國(guó)，它也是以法的形式存在的，比如《倫敦大學(xué)法》、《利物浦大學(xué)法》等。參見陳朝暉《高校學(xué)生管理法治化》，載《理工高教研究》2004年第3期。
注：本文完成于2001年5月，發(fā)表于《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。發(fā)表時(shí)編輯對(duì)文章進(jìn)行了較大改動(dòng)，其中有許多病句及錯(cuò)別字，非作者原稿所用。此稿為作者原稿，非發(fā)表時(shí)之文本。原稿中對(duì)山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院王桂華教授、華東政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院孫效敏教授的鳴謝在此一并補(bǔ)齊。
作者簡(jiǎn)介：陳朝暉 浙江萬(wàn)里學(xué)院法學(xué)院國(guó)際法教研中心講師
張德民 大連行政學(xué)院教授
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