[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱23910次
從中國(guó)司法現(xiàn)實(shí)到英國(guó)普通法歷史
周沂林
這似乎是一個(gè)不倫不類的題目。一邊是中國(guó)、是現(xiàn)實(shí)；另一邊是外國(guó)、是歷史，這有什么聯(lián)系？但這確是我本人的思路進(jìn)程。本文既不可能論證前者也無(wú)能力描述后者，只是提出一個(gè)解決中國(guó)司法某些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的思路。
我是一個(gè)關(guān)注現(xiàn)實(shí)的人。作為職業(yè)法律工作者，當(dāng)然更關(guān)心中國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)。當(dāng)這個(gè)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展實(shí)在已經(jīng)成為阻礙我們進(jìn)步的當(dāng)務(wù)之急時(shí)，每個(gè)法律人都會(huì)提出或者研究如何解決這個(gè)問(wèn)題。盡管每個(gè)人提出問(wèn)題的角度不同，建議采取的措施各式各樣，但都反映了問(wèn)題本身的存在。
我的視角可能有些特殊。我是一個(gè)特別喜歡閱讀案例的人。當(dāng)然對(duì)于充斥書店的“以案說(shuō)法”類的案例書毫無(wú)興趣，而是喜歡外國(guó)的案例，準(zhǔn)確地說(shuō)是普通法國(guó)家的判例，尤其是法官的原判意見或附隨意見或反對(duì)意見。我在這里看到了鮮活的法律靈魂，也看到了這種靈魂是怎樣統(tǒng)一了混亂的英格蘭，并進(jìn)而使其從落后走向輝煌。
于是，這種興趣使我開始關(guān)注英國(guó)法律史�？上У氖�，我國(guó)法學(xué)界好象對(duì)此并不感興趣，所以至今中文資料甚少。我當(dāng)然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感覺是正確的，即了解和研究英國(guó)普通法產(chǎn)生的歷史和發(fā)展，對(duì)于解決中國(guó)司法的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題極為有益。
現(xiàn)實(shí)問(wèn)題首先來(lái)源于：中國(guó)法院的判決書為什么這么不講理？許多人歸因于司法的腐敗和不公。這可能有關(guān)，至少腐敗和不公可以借助我們的判決書制度大行其道。但實(shí)際上它們是一個(gè)互動(dòng)的結(jié)構(gòu)。真正的原因是法律史上的。
中國(guó)現(xiàn)代法律史一般都認(rèn)為從晚清移植西方法律開始，至今百來(lái)年。這百來(lái)年我認(rèn)為可以分為四個(gè)階段。一是晚清開始的被動(dòng)性移植；二是民國(guó)時(shí)期的共和制度的移植；三是社會(huì)主義時(shí)期的蘇聯(lián)體制的移植；四是改革開放后在現(xiàn)代法治觀念（當(dāng)然，依法治國(guó)和法治的概念大為不同，但這里不予討論。）下的體系化的移植。與早期形成鮮明對(duì)照的是，現(xiàn)在階段是主動(dòng)的、自覺的移植。
我們顯然可以說(shuō)，一部中國(guó)現(xiàn)代法律史就是一部移植西方法律的歷史。以至到今天，我們所適用的幾乎全部法律都是西方的；我們所使用的法律術(shù)語(yǔ)、概念、體系也都是西方的。盡管所謂法律移植問(wèn)題在法學(xué)界爭(zhēng)論不休，但移植是事實(shí)。問(wèn)題僅僅在于：我們移植的法律實(shí)現(xiàn)度很低，這是自身“抗體”問(wèn)題，還是我們移植的對(duì)象、方法有問(wèn)題。
任何移植都有抗體問(wèn)題，生物是這樣，社會(huì)看來(lái)也是這樣。在法律移植的問(wèn)題上，更多人看到的是中國(guó)的“本土資源”與西方法律制度幾乎是格格不入，因而出現(xiàn)了所謂的“制度斷裂”。能否使用這樣的詞語(yǔ)本文不予探討，但移植的法律在中國(guó)實(shí)現(xiàn)度很低是一個(gè)公認(rèn)的事實(shí)。我們必須關(guān)注這個(gè)現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樗鼤?huì)使廣大民眾對(duì)法律和現(xiàn)代法治產(chǎn)生懷疑和失望，從而導(dǎo)致全面的法制危機(jī)。
應(yīng)該說(shuō)我國(guó)的學(xué)者非常關(guān)注現(xiàn)實(shí)，所以上述問(wèn)題是人們討論的熱點(diǎn)。我可以把這些討論大體分為兩派，即移植派和本土派。當(dāng)然這兩派并非都是極端肯定或否定法律移植，問(wèn)題要復(fù)雜的多，只是大體有兩種傾向而已。前者強(qiáng)調(diào)移植的必要，但有很多“受體”方面的困難，需要不斷改變移植的生長(zhǎng)環(huán)境并不惜用國(guó)家權(quán)力改變落后的“本土資源”以適應(yīng)移植；后者更多地強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)作用或文化的不相容，反對(duì)強(qiáng)力推行移植，主張移植的國(guó)家正式法與本土的民間法的妥協(xié)與合作。
如果說(shuō)這兩派的歸納成立的話，那我的想法就可能是第三派，即移植的對(duì)象和方法本身應(yīng)予探討。這就是我關(guān)注英國(guó)法律史的焦點(diǎn)。
眾所周知，我們移植的是西方的大陸法系。對(duì)于同樣屬于西方法律的另一大法系，產(chǎn)生于英國(guó)而現(xiàn)在遍布世界的普通法系不僅沒有多少借鑒，甚至所知甚少。這正是中國(guó)現(xiàn)代法律史的遺憾。我們本來(lái)就不是西方國(guó)家，完全不必拘泥于人家的法系劃分。最不可思議的是，當(dāng)所謂西方兩大法系孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)論趨于融合時(shí)，我們對(duì)普通法的重要性仍然未予認(rèn)識(shí)。這里的原因留給法律史的專家，我在本文要討論的只是普通法及其產(chǎn)生和發(fā)展的歷史在今天對(duì)于中國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)有什么重要而并非完整的認(rèn)識(shí)價(jià)值。
一 司法為中心
與大陸法以立法為中心不同，普通法最鮮明的特征是以司法為中心。從普通法的產(chǎn)生、發(fā)展直到今天，司法始終是中心，法院始終是法律帝國(guó)的首都。我們總是將法律理解為枯燥的條文或是規(guī)則體系，而不是將法律理解為一種“事業(yè)”和“生活過(guò)程”(注1)。所以，研究大陸法的人多關(guān)注的是法律的實(shí)體規(guī)則、體系和結(jié)構(gòu)，很少提及司法；而所有關(guān)于普通法的著述則無(wú)一能避開司法。
什么是司法中心？馮象的表述堪稱精到：“普通法之為‘活法’而跟得上時(shí)代的步伐，照英國(guó)法律史家梅因的說(shuō)法，大抵借助于三件工具：虛構(gòu)、衡平、立法。我們說(shuō)過(guò)，英美法國(guó)家的立法無(wú)論文字表述詳盡與否，須經(jīng)過(guò)訴訟才知道確切的含義。故立法跟虛構(gòu)、衡平一樣，也要等待法官的‘發(fā)現(xiàn)’。法律無(wú)遺漏，卻能夠時(shí)時(shí)‘發(fā)現(xiàn)’不見于文本的規(guī)則權(quán)利，是普通法最基本也是最成功的虛構(gòu)。”(2)
這里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的產(chǎn)物，而是長(zhǎng)期司法實(shí)踐的成果。英格蘭的歷史與西歐大陸國(guó)家的歷史發(fā)展在早期是基本相似的，它們幾乎在同一時(shí)間段都經(jīng)歷了長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年之久的羅馬人和日爾曼人的統(tǒng)治。諾曼王朝征服英國(guó)后，逐步建立了統(tǒng)一全國(guó)的強(qiáng)大的中央集權(quán)。而這一過(guò)程極具歷史意義和現(xiàn)代認(rèn)識(shí)價(jià)值的是：它主要采取了法律的方法，確切地說(shuō)是司法救濟(jì)的方法，而不是政治的、軍事的、道德的或其它的社會(huì)控制方法。
采用法律方法，不是用立法而是用司法來(lái)尋求統(tǒng)一，這確有點(diǎn)令人匪夷所思。但這就是歷史。當(dāng)國(guó)王為統(tǒng)一全國(guó)而必須將“恩惠”普施于民眾時(shí)，王室法庭和巡回法庭就出現(xiàn)了。有意思的是，這些法庭的法官可能精通羅馬法或者教會(huì)法或者國(guó)王的敕令，但并不懂當(dāng)?shù)氐娜諣柭?xí)慣法或者各種各樣的地方法或民間法。也就是說(shuō)，法官是在不知“法”的情況下進(jìn)行審判的，所以他們首先要了解這些不知的法，然后在根據(jù)案件事實(shí)適用法律的時(shí)候，在總結(jié)歸納適用這一類型案件的法律原則的時(shí)候，先前的判例、經(jīng)驗(yàn)、作為法律家的特殊理性和技能等等，將這些能夠或者必須適用的地方法進(jìn)行了整合。普通法就是這樣通過(guò)對(duì)具體案件所適用法律的整合和長(zhǎng)期積累形成的�？梢哉f(shuō)，普通法的淵源非常龐雜，但這并沒有妨礙王室的偉大法官們對(duì)其進(jìn)行了成功的整合。在我看來(lái)，這種整合靠立法是不可能完成的。
其次，普通法的許多制度和法律原則都是通過(guò)司法建立的，也就是法官在具體判例中創(chuàng)立的。但我們必須清楚：所謂“法官造法”的觀念并不能體現(xiàn)普通法以司法為中心運(yùn)作的實(shí)際。判例形成的規(guī)則并非事先設(shè)計(jì)的，而是訴訟程序的結(jié)果，是司法對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)保護(hù)的結(jié)果，是當(dāng)事人實(shí)實(shí)在在參與了適用于自身規(guī)則制定過(guò)程的結(jié)果。雖然現(xiàn)在普通法國(guó)家的立法越來(lái)越多，但這些成文法多是對(duì)判例法已確認(rèn)的法律原則或規(guī)則的承認(rèn)和肯定；而所謂法典化并非創(chuàng)立新法，只是現(xiàn)有法律的技術(shù)匯編。（3）
再者，普通法國(guó)家的法律教育和研究也是圍繞司法進(jìn)行的。與我國(guó)形成鮮明對(duì)照的是，教授們重視的是判例研習(xí)，而不是解說(shuō)法律條文和概念。我們的教育中也會(huì)搞“以案說(shuō)法”，但那是所謂“理論聯(lián)系實(shí)際”的邏輯，出發(fā)點(diǎn)仍是法條。我們的諸多法律人才對(duì)于理論體系、概念術(shù)語(yǔ)、部門法劃分等可能具備成套的知識(shí)，有些甚至可以對(duì)法律條文倒背如流，可惟獨(dú)缺少的就是滲透到骨子里的法律精神和司法理性。
最后，普通法國(guó)家的法官的地位與權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)大陸法國(guó)家。這一事實(shí)也是司法中心形成的。
那么，司法中心對(duì)我們有什么現(xiàn)實(shí)意義呢？
我們今天的法制建設(shè)仍是以立法為中心。我這里無(wú)意討論立法中心和司法中心孰優(yōu)孰劣，我關(guān)注的是我國(guó)的法律實(shí)現(xiàn)度太低，而這會(huì)引起本來(lái)就沒有什么現(xiàn)代法治觀念的我國(guó)民眾對(duì)法律的嘲笑。因此，研究法律的實(shí)施，研究司法對(duì)于法律實(shí)施的特殊作用就是當(dāng)務(wù)之急。
西方的歷史與文化與我們這個(gè)典型的東方國(guó)家有著完全不同的傳統(tǒng)。它們?cè)谏駥W(xué)、哲學(xué)和自然法觀念方面的文化積淀與現(xiàn)代法律理念具有一脈相承的關(guān)系。所以，無(wú)論哪個(gè)法系都經(jīng)歷了成功的發(fā)展�？梢哉f(shuō)，大陸法系在西方可以順利實(shí)施是本土自身的適應(yīng)；而我們把其移植過(guò)來(lái)就不會(huì)自然實(shí)施。讓僵硬的文本變成活的法律，司法是關(guān)鍵。所以司法中心主義更適合我國(guó)。
另一方面，當(dāng)我們說(shuō)英國(guó)人的普通法博大精深，對(duì)人類政治文明和法律文明貢獻(xiàn)巨大之時(shí)，并非就能否認(rèn)羅馬人通過(guò)編篡成體系的成文法而表現(xiàn)出的天才和智慧。羅馬法經(jīng)歷了一千多年的發(fā)展，最終在走向?qū)Ｖ坪笏ネ�，而在中世紀(jì)又神奇地得以復(fù)興。羅馬法的復(fù)興在法的理念和哲學(xué)層面上是全面的，影響了整個(gè)歐洲；但在選擇統(tǒng)一的成文法上，卻只是歐洲大陸的國(guó)家。英國(guó)和它們分道揚(yáng)鑣了。這里的原因可能很復(fù)雜，但至少有一個(gè)重要原因是：比起英國(guó)，大陸國(guó)家的中央政權(quán)太弱了，它們對(duì)統(tǒng)一的成文法律有內(nèi)在的政治需求。不幸的是，這些國(guó)家?guī)缀醵甲呱狭藢Ｖ频牡缆�，而英�?guó)則避免了專制的發(fā)生。這一重大歷史事實(shí)給我的啟示是：普通法的司法中心主義對(duì)于法律職業(yè)共同體的形成和壯大，乃至成為一個(gè)獨(dú)立的政治勢(shì)力，司法權(quán)逐步獨(dú)立并能成功地限制王權(quán)等起到了關(guān)鍵作用。在普通法的早期，人們就有了這樣的觀念：國(guó)王雖高居萬(wàn)人之上，卻在上帝和法律之下。（4）到了成熟期時(shí)，法官可以公然排除國(guó)王對(duì)司法的干預(yù)。十七世紀(jì)偉大的柯克法官對(duì)于自稱有理性因而有資格親自定案的國(guó)王說(shuō)：“這些訴訟只能由法院?jiǎn)为?dú)作出裁決”。（5）
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