[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱23913次
當(dāng)保護(hù)人權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)寫(xiě)入憲法時(shí)，我們當(dāng)然感到了國(guó)家和法律的進(jìn)步，但卻沒(méi)有一種基于自由的創(chuàng)造的喜悅。正如上面所說(shuō)，憲法早就有了，憲政何時(shí)開(kāi)始？而在英國(guó)，至今沒(méi)有成文憲法，但憲政早就伴隨普通法開(kāi)始了。
（注釋?zhuān)?br>
1 伯爾曼有精彩論斷：“朗?L?富勒曾把法律界定為‘使人的行為受規(guī)則約束的事業(yè)’。這個(gè)定義適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)了法律活動(dòng)高于法律規(guī)則。但我想通過(guò)指出以下一點(diǎn)走得更遠(yuǎn)一些：這個(gè)事業(yè)的目的不僅僅是公正地制定和適用規(guī)則，而且也包括其他的管理方式，諸如投票選舉、發(fā)布命令、任命官吏和宣布判決等。而且，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理：它是一種促成自愿協(xié)議的事業(yè)——通過(guò)交易談判、發(fā)放證件（例如信用證或所有權(quán)文據(jù)）和履行其它性質(zhì)的法律行為。實(shí)際運(yùn)作的法律包括人們的立法、裁決、執(zhí)行、談判和從事其他法律活動(dòng)。它也是分配權(quán)利和義務(wù)和由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過(guò)程�！币�(jiàn)伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版第5頁(yè)。
2 馮象：〈政法筆記〉，江蘇人民出版社2004年版第82頁(yè)。
3 參見(jiàn)封麗霞：〈美國(guó)普通法的法典化—— 一個(gè)比較法的觀察〉，載“北大法律信息網(wǎng)”（www.chinalawinfo.com）
4 著名的布雷克頓大法官語(yǔ)。參見(jiàn)[美]考文：〈美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景〉，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書(shū)店1996年版，第21頁(yè)，第35頁(yè)。
5 參見(jiàn)上書(shū)，第34——35頁(yè)。
6 [英]密爾松：〈普通法的歷史基礎(chǔ)〉，李顯冬等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1999年版，第3頁(yè)。
7 上引書(shū)第22頁(yè)。
8 李紅海：《普通法的歷史解讀》，清華大學(xué)出版社2003年版，第71頁(yè)。
9 參見(jiàn)前引書(shū)第70頁(yè)。
10 前引書(shū)第70頁(yè)。
11 以上考文的敘述見(jiàn)《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》第33----35頁(yè)。
12 卡多佐說(shuō)：“霍姆斯在一句現(xiàn)已成為經(jīng)典的話中曾告訴我們：‘法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗(yàn)’。但是，霍姆斯并沒(méi)有告訴我們當(dāng)經(jīng)驗(yàn)沉默無(wú)語(yǔ)時(shí)應(yīng)當(dāng)忽視邏輯。”見(jiàn)[美]本杰明?卡多佐《司法過(guò)程的性質(zhì)》蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版第17頁(yè)。
13 柯克語(yǔ)，見(jiàn)李猛《除魔的世界與禁欲者的守護(hù)神：韋伯社會(huì)理論中的“英國(guó)法”問(wèn)題》。見(jiàn)http://www.gongfa.com/#guanyubenzhan。關(guān)于技術(shù)理性和韋伯的“英國(guó)法”問(wèn)題，李猛的文章有詳盡的論述。我甚至懷疑李猛是否有普通法法官的經(jīng)歷，因?yàn)檫@不是一般人能有的感覺(jué)。很難相信學(xué)者有能力從書(shū)本上理解司法技藝?yán)硇�，�?dāng)然法官未必亦然。我的文章不可能詳述司法技藝?yán)硇�，有興趣的朋友還是看李猛的高論。這是難得的從司法理性的角度對(duì)普通法的解讀。
14 見(jiàn)上引李紅海書(shū)第20頁(yè)。
15 參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《培養(yǎng)高素質(zhì)的法律家——日本司法研修所訪問(wèn)記》。載《中國(guó)法律教育之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第362頁(yè)起。
16 李紅海：“記得薩維尼曾經(jīng)指出，羅馬法的偉大在于它所具有的主要原則，但當(dāng)羅馬國(guó)家生氣勃勃并在發(fā)展的時(shí)候卻并沒(méi)有編篡法典，相反法典是羅馬衰落時(shí)期的產(chǎn)品，它是與國(guó)家的衰亡同時(shí)發(fā)生的。”見(jiàn)上引李紅海書(shū)第260頁(yè)。
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