[ 曹詩權(quán) ]——(2000-9-27) / 已閱27045次
傳統(tǒng)文化的反思與中國民法法典化
曹詩權(quán) 陳小君 高飛*
中國民法法典化不僅是一項緊迫而深遠(yuǎn)的現(xiàn)代法制建設(shè)工程，而且是一項多元而廣闊的歷史性法文化建設(shè)。圍繞這一建設(shè)，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統(tǒng)性法文化的繼承和時代性法文化的創(chuàng)新三位一體的交融同構(gòu)。近幾年民法學(xué)界對羅馬法及其后繼之典范——法、德、日、瑞士等大陸法系民法典展開了諸多評介和深入研究，取得了豐富的理論成果，為中國民法的繼受性法文化打下了厚實的基礎(chǔ)。與此相反，關(guān)于中國民法法典化如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視。
一、傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ)
在整個民法法系的歷史中，民法典誕生的深遠(yuǎn)意義是無以倫比的。民法典的問世，開辟了一個新紀(jì)元，整個民法法系都因而產(chǎn)生了深刻的變化。美國人Charles
Sherman說：“就整個19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機關(guān)在很大程度上可以被看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上了現(xiàn)代語言的外衣。”①這一說法似有言過其實之嫌，但卻是切中要害的。無論是1804年的拿破侖法典、1889年的西班牙民法典、1896年的德國民法典、1942年的意大利民法典，還是1855年的智利民法典、1916年的巴西民法典和1898年的日本民法典，無不是沿襲羅馬法而緣起、生成和發(fā)展的。因此，我國學(xué)者認(rèn)為，實現(xiàn)民法法典化離不開羅馬法所明示的歷史軌跡，需要大興羅馬法傳播研究之風(fēng)，充分利用羅馬法留給后世的寶貴遺產(chǎn)。我們承認(rèn)，制定中國民法典必須繼受羅馬法傳統(tǒng)，已成為法學(xué)界不爭之事實。但不容忽視的是：“法與文化是不可分割的�！雹诿恳粋�民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個國家，法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。中國古代法和羅馬法之所以不可同日而語，其根本就在于民族文化的差異。孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事�！雹垡驗榉墒艿降乩憝h(huán)境、歷史、政治、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等因素的影響，因此，“法律的繼受并不像進口物品那樣簡單，外來的法律文化不可能輕易地取代傳統(tǒng)法律文化的地位�！雹軓娜毡纠^受西方法后的情況來看，傳統(tǒng)的法律文化并沒有簡單地隨著西化的近代法體制的建立而立即消亡，反而依然頑強地滯留于人們的意識深處，并在某些領(lǐng)域決定著人們對待法律問題的態(tài)度。
德國法學(xué)家薩維尼認(rèn)為法和法律制度像語言和藝術(shù)一樣都是各民族自身文化的體現(xiàn)，它是由內(nèi)部力量推動，并非由立法者專斷的意志來推動的。⑤一個民族的文化不同于另一個民族的文化。每個社會的文化都有其獨特性，它包含著其他社會所不具有的一些規(guī)范和價值。一個民族的文化積淀于其習(xí)慣之中，所以習(xí)慣對法有著重要的影響和制約作用。⑥因此，法國民法典的思想和概念雖是18世紀(jì)啟蒙運動的自然法思想的產(chǎn)兒，但對于歷史連續(xù)性價值的關(guān)注卻在法典的實際草擬中占有了優(yōu)勢。⑦而德國民法典在制定時受到強調(diào)“民族精神”的歷史法學(xué)派的影響，是廣大市民階層和普魯士集權(quán)國家的保守勢力在德意志帝國的民族國家范圍內(nèi)取得妥協(xié)的結(jié)果。盡管如此，奧托·馮·基爾克還在一篇充滿激情的論戰(zhàn)文章里抨擊法典忽視了德意志民族中許多有生命力的日耳曼源流的法律傳統(tǒng)，并且貶斥了傳統(tǒng)的、社會和家庭法的及民族習(xí)俗的拘束和信托關(guān)系。⑧當(dāng)然，法國民法典和德國民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否認(rèn)的是，兩部法典在立法技術(shù)、法律體系、法典內(nèi)容等諸方面取得了巨大成功，并推動了本國經(jīng)濟的發(fā)展，這便是立法者注重法典化與傳統(tǒng)文化相結(jié)合的自然結(jié)果。
作為民族文化積淀的習(xí)慣在中國古代法律構(gòu)成中占有重要的地位，所以在我國近代的民事立法中，立法者尤為強調(diào)傳統(tǒng)習(xí)慣的重要性。光緒二十八年（1902年）二月，清廷決定修律，在劉坤一、張之洞、袁世凱會保沈家本、伍廷芳修訂法律的奏折中，已強調(diào)了“風(fēng)土人情”對于制定民法、刑法的重要性。⑨光緒三十三年五月，新任大理院正卿張仁黼上書朝廷，請求組織人員修訂法律，認(rèn)為：“一國之法律，必合乎一國之民情風(fēng)俗”，“凡民法、商法修訂之始，皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗所習(xí)為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用以根據(jù)，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也�！雹夂髞恚诓輸M大清民律草案的過程中，傳統(tǒng)習(xí)慣對其內(nèi)容也產(chǎn)生了很大影響。而且，清末民事立法的指導(dǎo)思想和民事法律內(nèi)容都為中華民國所繼承。中華民國政府在起草民法典前，曾對全國各地進行了廣泛的民事習(xí)慣調(diào)查。⑾可見，在我國近代民事立法進程中從來沒有忽視傳統(tǒng)文化的影響。
鄧小平同志指出：“我們的現(xiàn)代化建設(shè)，必須從中國的實際出發(fā)。無論是革命還是建設(shè)，都要注意學(xué)習(xí)和借鑒外國經(jīng)驗。但是，照抄照搬別國經(jīng)驗、別國模式，從來不能得到成功�！雹芯唧w運用到民法典的制定中，就是在繼受和借鑒羅馬法時，必須注意與中國國情相結(jié)合，否則，“即使制訂出了法律，若現(xiàn)實中不存在推行法律的社會基礎(chǔ)，現(xiàn)實中法律則只能部分實行、或者完全‘行不通’，即難以實現(xiàn)制約社會生活這一機制�！雹阉�，在研究移植羅馬法制定民法典時，如果僅停留在目標(biāo)的選擇上，而不考慮引進效果，則沒有任何意義。因而研究如何使被移植的法律與我國傳統(tǒng)法律文化的協(xié)調(diào)，并發(fā)揮其功能，達(dá)到移植的預(yù)期目的更為重要。梁治平先生認(rèn)為，傳統(tǒng)“不僅僅是一個歷史上曾經(jīng)存在的過去，同時還是個歷史地存在的現(xiàn)在。因此，我們不但可以在以往的歷史中追尋傳統(tǒng)，而且可以在當(dāng)下生活的折射里發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)。”⒁所以，我國風(fēng)俗民情的諸多特點，也是民法學(xué)者應(yīng)該認(rèn)真研究的。比如宗族觀念、親屬關(guān)系等，在中國社會綿延千年，影響至深，這些屬于中國社會的傳統(tǒng)文化仍在影響、侵蝕和干擾著民事法律的執(zhí)行。羅馬法的基本原則，要在中國大地生根，必須和中國的風(fēng)俗民情的實際情況相結(jié)合。正如有學(xué)者指出，從今天的觀點來看，制定現(xiàn)代民法時，重視吸收傳統(tǒng)習(xí)慣中的一些合理元素也是必要的。因為民法是人民群眾日常生活的準(zhǔn)則，而傳統(tǒng)習(xí)慣中含有許多為民眾世代相傳的生活準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則具有穩(wěn)定性和深入性的特點，吸入民法之中，有利于民法深入人心，為大眾所接受掌握。⒂因此我們認(rèn)為，中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ)，當(dāng)前在完善民事立法和制定民法典的過程中，在研究移植羅馬法時，應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收，要以科學(xué)、理性的態(tài)度把握到：“中國傳統(tǒng)法律文化作為人類法律文化的一支，是世界法律文化寶庫中獨樹一幟不可多得的瑰寶。它作為一種文化成果，凝結(jié)著中華民族不屈不撓、勇于實踐、善于探索的膽識與智慧……它留給我們的既有千斤重負(fù)，又有萬兩黃金。對于歷史包袱，我們應(yīng)當(dāng)予以科學(xué)清算，以便輕裝上陣；對于寶貴的實踐經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)借鑒、吸取和發(fā)揚，以促進當(dāng)今中國的法律文化建設(shè)�！雹�
二、民法法典化過程中的傳統(tǒng)文化反思
傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ)，但中國古代有沒有民法，此乃法學(xué)界一樁懸案。有學(xué)者從《尚書·孔傳》有文：“咎單，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”出發(fā)，認(rèn)為中國古代有民法。但無疑這并不是近代意義上的民法。民法作為表征基本部門法的概念，卻非我國法律文化所固有。在中國數(shù)千年古代文明中，整個社會體系排斥著民法精神，滯礙著民法的萌生和發(fā)展，從而使民族傳統(tǒng)文化中，民法文化顯得非常落后和貧弱。在此歷史氛圍下，傳統(tǒng)文化將以其固有的社會傳遞規(guī)律和頑強的惰性印刻在中國現(xiàn)代法制實踐的各個環(huán)節(jié)和層面，阻礙立法的創(chuàng)新與改革，干擾法律的操作與適用，影響法律的深層認(rèn)同和社會化效果，破壞法律的應(yīng)然秩序與期待價值。傳統(tǒng)文化的這一負(fù)面效應(yīng)在新中國四十多年的民法實踐中已多有呈示，在現(xiàn)實及今后相當(dāng)一段時間仍不能徹底根除。因此，在民法法典化的過程中，我們必須正視傳統(tǒng)文化中劣性因素的存在，充分估計其消極影響，從中國古代民法不發(fā)達(dá)的社會背景中探尋傳統(tǒng)民法文化空缺或扭曲的根源。但這是一個博大精深的恢宏命題，非本文所能透徹把握，現(xiàn)就一管之見，得出如下認(rèn)識：
1.長期保守的自然經(jīng)濟抑制了民法的發(fā)展
民法傳統(tǒng)肇始于羅馬法。在古代法中，羅馬法體現(xiàn)了簡單商品經(jīng)濟的一般規(guī)律，因而成為商品經(jīng)濟條件下十分完善的法律制度；1804年法國民法典適應(yīng)了資本主義自由競爭時期商品經(jīng)濟的發(fā)展要求；1900年施行的德國民法典則是根據(jù)資本主義從自由競爭階段邁向壟斷時期的商品經(jīng)濟需要制定的；而與1922年的蘇俄民法典相伴的是新經(jīng)濟政策的產(chǎn)生。縱觀歷史上代表不同時期、各種不同類型的民法典，可以得出一個規(guī)律性的結(jié)論：盡管它們各自所反映的經(jīng)濟基礎(chǔ)、調(diào)整的具體社會關(guān)系各不相同，但莫不與商品經(jīng)濟結(jié)伴而行，無疑商品經(jīng)濟是民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)，即一塊天然的奠基石。
我國封建社會長期停滯在自給自足的自然經(jīng)濟狀態(tài)，生產(chǎn)僅用于自我消費，消費也基本上可以從自然經(jīng)濟中得到滿足，個別物品的交換往往可以物物相易的方式實現(xiàn)，貨幣交換與商品經(jīng)濟極不發(fā)達(dá)。中國地處北半球的溫帶，有著發(fā)展農(nóng)業(yè)的良好條件，因而自古以來的生產(chǎn)方式?jīng)Q定了農(nóng)耕經(jīng)濟的主導(dǎo)地位。對于廣大百姓來說，土地是生存的基本條件，耕作收獲是衣食的來源。如果農(nóng)業(yè)凋蔽，百姓涂炭，無以為生，將會造成社會的動蕩和傾覆。從所謂穩(wěn)定社會、安定國家的角度出發(fā)，封建統(tǒng)治者須把農(nóng)業(yè)放在重要地位，從而強烈地排斥商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟和商人在中國封建社會受到極大的壓抑，國家法律制度對商人“重稅賦以困辱之”。在這種長期形成的固有觀念和體制下，必然導(dǎo)致舊中國社會中商業(yè)法律關(guān)系的相對簡單化，商品經(jīng)濟的近乎虛無化和小農(nóng)經(jīng)濟思想的頑固化。與此相關(guān)的民事立法也就不可能有發(fā)達(dá)的土壤條件。
2.封建專制枷鎖束縛了民法精神中權(quán)利意識的產(chǎn)生和傳播
民法在本質(zhì)上是權(quán)利法，民法的重要內(nèi)容就是規(guī)制和保障民事主體的合法民事權(quán)利。民法的一切制度都是以權(quán)利為軸心建立并運轉(zhuǎn)起來的，它規(guī)定了權(quán)利主體，行使權(quán)利的方式，民事權(quán)利的種類，權(quán)利保護的方式，權(quán)利保護的時間限制等內(nèi)容，完全是一個以權(quán)利為中心的體系。在西文中，“法”和“權(quán)利”源出一字，因而西方法產(chǎn)生伊始，就被視為確定權(quán)利的標(biāo)志和權(quán)利的有效保障，恰似不同社會集團之間的“政治契約”，因此獲得一體遵循的效力。⒄中國古代法以刑為本，只是些禁止、命令的強制性規(guī)范�？梢姡袊糯�，根本與權(quán)利無緣。而且，在封建專制之下，皇帝敕令成為最高的法律淵源，君主不受法律約束，“為君主所喜之物具有法律效力”。中世紀(jì)的國王，強大到足以宣稱“朕即國家”。這種法，只能是帝王權(quán)力的延伸，是執(zhí)行統(tǒng)治意志的強暴手段。傳統(tǒng)中國正是一個國家權(quán)力和觀念高度發(fā)達(dá)的社會，早在青銅時代，這種情況就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦、漢以后更是有增無減，君主專制主義集權(quán)日趨加強，家國一體，融家于國以及用家族本位吞并個人本位的情形和觀念可謂舉世罕見。這種社會情形勢必形成一切以國家利益和社會秩序的穩(wěn)定為最高價值，也必然造成這種價值觀的無限擴散，以致滲透到包括純私人事務(wù)在內(nèi)的一切領(lǐng)域。為此，以維護最高價值為目的的國法只可能是廢私的公法。⒅另外，民事法律關(guān)系的發(fā)展還受制于維護封建專制的儒家文化中“重義輕利”、尚“公”崇“義”思想的影響。孔子說：“君子喻于義，小人喻于利”，⒆孟子也有這樣的看法，他對梁惠王說：“王何必言利，亦有仁義而已矣。”⒇這可以說是我國“貴義賤利”價值觀的典型代表�！百F義賤利”的價值觀，不僅把義利對立起來，肯定義高于利，而且認(rèn)為義可以取代利�？酌现廊绱藢Υ袄保瑥亩蔀橹袊R分子鄙視從商謀利的思想根源，形成傳統(tǒng)的重禮輕法的觀念。可見，中國的傳統(tǒng)認(rèn)識與傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)，既沒有提供權(quán)利的觀念基礎(chǔ)，也沒有提供權(quán)利的制度基礎(chǔ)�？梢哉f，中國從公元前3世紀(jì)已形成了統(tǒng)一的多民族專制主義中央集權(quán)國家，雖歷經(jīng)割據(jù)，但專制主義特征不改。與之相適應(yīng)的是政治權(quán)力對私人權(quán)利、對人的欲望、對人與人之間交往的限制，同時也助長了社會對法學(xué)的厭惡之風(fēng)，“四海之內(nèi)必有不屑以吏為師者”（沈家本語），于是，法理學(xué)也就不可能有極深研究。以此為前提，民法典的編纂自無可能，權(quán)利的法律保護當(dāng)無從談起。
3.鄉(xiāng)土社會的濃郁氣息排斥了民法存在并調(diào)整社會關(guān)系的必要
在社會學(xué)里，我們常分出兩種不同性質(zhì)的社會，一種并沒有具體目的，只是因為在一起生長而發(fā)生的社會，一種是為了要完成一件任務(wù)而結(jié)合的社會。前者是禮俗社會（即鄉(xiāng)土社會），后者是法理社會。在鄉(xiāng)土社會中，生活上被土地所囿的鄉(xiāng)民，他們平素所接觸的是生而與俱的人物，正像我們的父母兄弟一般，并非由于我們選擇得來的關(guān)系，而是無須選擇，甚至先吾而在的一個生活環(huán)境。在一個熟悉的社會中，我們會得到從心所欲而不逾規(guī)矩的自由。這和法律所保障的自由不同。規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是“習(xí)”出來的禮俗。只有在陌生人組成的社會，各人不知道各人的底細(xì)，所以得講個明白；還怕口說無憑，畫個押，簽個字，這樣才產(chǎn)生法律。在鄉(xiāng)土社會中法律是無從發(fā)生的。從基層上看去，中國社會是鄉(xiāng)土性的，他們的活動范圍有地域上的限制，在區(qū)域間接觸少，生活隔離，各自保持著孤立的社會圈子，這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。(21)中國古代社會幾乎是個經(jīng)濟與人際關(guān)系“停滯”的社會，從夏到清，悠悠數(shù)千年，雖然數(shù)十朝之更迭，但從中國專制主義的政治結(jié)構(gòu)和自然經(jīng)濟的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中，真是很難找出明顯演化或社會大動蕩、大躍進的痕跡。因此，對古代中國人來說，訴訟是道德敗壞的表現(xiàn)。古代中國人眼中，“訟”特別是打官司即為不光彩的同義語。古人在說到訴訟行為的參加者時，常常要加上明顯含有貶義的前綴或后綴詞，以示鄙棄。如“滋訟”、“興訟”、“聚訟”、“訟棍”等等便是。(22)在司法方面，官府對參與解決民事糾紛態(tài)度冷漠，中國的“非訟”、“無訟”的對象主要是民事訴訟而非刑事訴訟。(23)這樣，帶有較廣泛民族性的漠視民事法律關(guān)系的態(tài)度，怎么會不影響到民法這一權(quán)利法、人法的弘揚光大呢？
4.宗法制的家庭本位抹殺了作為民事主體之個人的合理存在
中國早期國家既不是生產(chǎn)工具改進、生產(chǎn)力提高的結(jié)果，也不是同一社會內(nèi)兩大集團相互妥協(xié)的產(chǎn)物，而是由戰(zhàn)爭中氏族族長權(quán)力擴大所演變來的。其結(jié)果，既不是氏族組織先從內(nèi)部瓦解，也不是國家這樣一種新型組織取氏族而代之，而是出現(xiàn)了一種氏族與國家的混合體，一種既新且舊、雖舊而新的奇特的國家制度。(24)在這早熟的制度中，以國家和氏族為其本位，而國家和家庭是同構(gòu)的，國家不過是家族的放大。(25)中國傳統(tǒng)文化對于個人與群體的關(guān)系，主要強調(diào)的是后者而不是前者，個體在群體中是渺小的、微不足道的，群體是目標(biāo)，是最高的存在。重視群體價值而忽視、貶低個人價值，必然以各種綱常規(guī)范來束縛人們的思想和行為，壓抑人們的欲望和創(chuàng)造性，把個體淹沒在群體之中，從而消解了個人價值。(26)盡管古代中國的禮強調(diào)“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”，但區(qū)分人的貴賤上下、尊卑長幼親疏的等級是禮的內(nèi)在精神，所以君、父、夫的權(quán)力以義務(wù)為前提條件，且天經(jīng)地義，必然如此。正如漢儒董仲舒說：“天子受命于天，諸侯受命于天子，子受命于父，臣受命于君，妻受命于夫。諸所命者，其尊皆天地，雖謂受命于天亦可。”(27)在這里，作為自在本體的“天”才是一切權(quán)利的主體，君、父、夫的權(quán)力皆是為了履行天命的義務(wù)，君父的權(quán)力是以服從天命的義務(wù)為前提的。如果他們不履行“天”所規(guī)定的義務(wù)，作為權(quán)利主體的天命將剝奪君、父、夫的權(quán)力。(28)故董仲舒又強調(diào)：“故其（指君主）德足以安樂民者，天予之；其惡足以賊害民者，天奪之。”(29)從上可知，在古代中國連平等權(quán)利主體這個前提都不存在，又怎么會產(chǎn)生保障權(quán)利的民法呢？所以，在宗法統(tǒng)治下的中國，個人權(quán)利很難成為法律終極關(guān)懷的對象。而且，宗法制度的根深蒂固，也從地域和人際網(wǎng)絡(luò)上束縛了民法的發(fā)展。加之由宗法制度衍生出的禮的包容性調(diào)節(jié)作用和最初的法律規(guī)范往往民刑不分之事實，使得萌芽中的民事法律規(guī)范在最初階段便被淹沒在宗法制度下的禮與刑之中，失去了它獨立發(fā)展的機會與可能。(30)
當(dāng)然，導(dǎo)致中國古代法不發(fā)達(dá)的原因很多，譬如法律之陳陳相因、保守、孤立和自我封閉；強大的皇權(quán)效應(yīng)無從控制的自我膨脹；無所不在的習(xí)慣法的頑強生命力；儒家文化主流影響下的傳統(tǒng)法律思想的反叛者極少等，均是造就身份不平等，充滿了權(quán)利差別的中國古代法的緣由。而以上四個方面恐更占主導(dǎo)地位。
三、傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的民法法典化
中國傳統(tǒng)文化及其賴以存續(xù)的社會母體從深層扼制了商品交換和市場競爭，否定了以自由、平等、私權(quán)、效益為內(nèi)核的市民社會價值法則，使中國民法文化先天不足，后天不良，相沿數(shù)千年難有進展，從而中國民法的法典化、現(xiàn)代化不能寄望于固有法傳統(tǒng)。但是，亦不能因此而全盤拋棄傳統(tǒng)文化。應(yīng)該看到，“中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，是特定社會歷史條件的必然產(chǎn)物，具有‘不得不然’的歷史‘合理性’”，(31)也具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實踐價值，僅就民法法典化來看，可例舉四點：
1.中國民法典在伸張個人權(quán)利保護的同時，應(yīng)注意吸納傳統(tǒng)文化中的“集體主義”精神�！爸袊鴤鹘y(tǒng)法律文化的總體精神即‘集體本位’。簡言之，就是在確認(rèn)社會總體利益的前提下來規(guī)定一般個人的權(quán)利和義務(wù)，而不是從確認(rèn)個人的權(quán)利義務(wù)出發(fā)，來維護社會秩序。”(32)在漫長的社會變遷中，這種集體本位雖經(jīng)歷了神本位——家本位——國本位——國、家本位——國、社會本位的不斷演化，(33)但其共同指向都是要求一切社會規(guī)范通過對個人行為的制約來維護某種社會團體的利益與秩序，或者說，從維護社會整體安寧的角度出發(fā)，來設(shè)計個人的權(quán)利。拋開這一價值本位的階級屬性和宗法特點不談，應(yīng)該承認(rèn)，它在一定程度上迎合了現(xiàn)代民法發(fā)展的趨向——從近代民法的純個人本位走向個人與社會雙重本位。對現(xiàn)代民法的這一發(fā)展，有學(xué)者將其概括為四個方面：一是由近代民法抽象的人格演變?yōu)楝F(xiàn)代民法的具體的人格。即現(xiàn)代民法在維持關(guān)于抽象的人格規(guī)定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的人格。通過對以具體人格為標(biāo)志的特殊主體的保護，實現(xiàn)民法的實質(zhì)性正義，維護社會利益。二是從財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化歸入財產(chǎn)所有權(quán)的限制。即確認(rèn)財產(chǎn)所有權(quán)具有社會性，對土地所有權(quán)和使用權(quán)設(shè)置公法規(guī)則措施，要求權(quán)利行使遵循誠實信用原則，禁止權(quán)利濫用。三是由私法自治走向?qū)σ馑甲灾巍⑵跫s自由的限制。其表現(xiàn)包括公法上對交易的規(guī)制，即所謂“私法的公法化”，在民法上通過誠實信用原則、公序良俗原則對契約自由加以約束，以及由法律直接規(guī)定某些契約條款無效等。四是由自己責(zé)任發(fā)展為社會責(zé)任。即雖在違約責(zé)任及一般侵權(quán)責(zé)任中仍然堅持自己責(zé)任即過失責(zé)任原則，但對于許多特殊侵權(quán)行為規(guī)定了無過失責(zé)任即嚴(yán)格責(zé)任，此外還導(dǎo)入了與民事責(zé)任無關(guān)的損害補償制度。(34)這四個方面既是現(xiàn)代民法基本模式的高度概括，同時也是民法之社會本位傾向的主要表現(xiàn)。
中國民法典既然準(zhǔn)備于跨世紀(jì)的時代，則不應(yīng)完全重踏西方近代民法之路，而應(yīng)從一開始就與現(xiàn)代民法的發(fā)展合拍同步，“同時擔(dān)負(fù)回歸和重建近代民法及超越近代民法和實現(xiàn)民法現(xiàn)代化的雙重使命”，(35)在充分伸張個人權(quán)利保護之民法精神的同時，弘揚民族文化中集體——社會本位之優(yōu)秀品質(zhì)，使個人與社會雙重利益在民法中得到衡平與兼顧。其社會本位屬性在民法法典化的操作中應(yīng)注重兼顧宏觀和微觀兩個方面。在宏觀上，必須明確確定誠實信用、公序良俗和權(quán)利不得濫用的原則。在微觀上即各項民事法律制度中，要具體反映其精神，配置相應(yīng)的法律規(guī)范。例如，在民事主體體系中，要注意對消費者、勞動者等特殊身份的社會群體的保護；在物權(quán)中，健全法定優(yōu)先權(quán)制度，對所有權(quán)人及他物權(quán)人的權(quán)利給予必要限制；在合同制度中，加強合同的適度管理和意思自治的必要限制；在知識產(chǎn)權(quán)中，協(xié)調(diào)科學(xué)文化技術(shù)發(fā)展、精神文明建設(shè)與權(quán)利保護的關(guān)系；在繼承法中，建立“特留份”制度，限制遺囑自由，等等。但須注意，“社會主義國家民法，曾經(jīng)在一個相當(dāng)長的時期忽視公民的權(quán)利和利益，片面強調(diào)國家、社會利益，在法律思想上表現(xiàn)為徹底的社會本位。我國有長達(dá)數(shù)千年的義務(wù)本位法制傳統(tǒng)，個人觀念、權(quán)利觀念十分薄弱。加之新中國成立后在民主法制建設(shè)上走過一段彎路，尤其是從反右斗爭至文革這一段，片面強調(diào)國家和社會利益，否定個人利益和個人權(quán)利，已趨于極端的社會本位。有鑒于此，我國制定民法典應(yīng)突出權(quán)利本位，強調(diào)對公民合法權(quán)益的保護，在此基礎(chǔ)上兼顧對社會公益和第三人利益的保護。換言之，民法典應(yīng)體現(xiàn)權(quán)利本位與社會本位相結(jié)合，以權(quán)利本位為主，社會本位為輔的立法思想�！�(36)
2.中國民法典在貫徹意思自治原則的同時，應(yīng)注意繼承傳統(tǒng)文化中的倫理化善良風(fēng)俗。按照私法自治原則，市場經(jīng)濟活動及其他民事活動，應(yīng)由立于平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠�，國家不�?yīng)加以干涉。公共秩序和善良風(fēng)俗，屬于國家一般利益及社會一般道德準(zhǔn)則，毫無疑問為正當(dāng)?shù)闹卮笫掠�。以公序良俗限制私法自治原則的范圍，乃是羅馬法以來公認(rèn)之法則。但在法國民法典制定時代，不過是對契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，而在今日，作為社會本位法律思想的表現(xiàn)之一，公序良俗已成為支配全私法領(lǐng)域的基本原則。(37)目前，在市場經(jīng)濟條件下，公序良俗原則發(fā)揮著協(xié)調(diào)衡平當(dāng)事人之間的利益沖突、確立健康公正的市場交易秩序的重要機能。法國民法典、德國民法典、日本民法典均對此作了規(guī)定。
構(gòu)成公序良俗中的善良風(fēng)俗，學(xué)者謂之為社會國家之存在及其發(fā)展所必要之一般道德，(38)或指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求，它強調(diào)法律或社會秩序之起碼的“倫理性”，從而應(yīng)將這種倫理要求補充地予以規(guī)范化，禁止逾越。(39)以道德、倫理為其核心的善良風(fēng)俗，民族文化或傳統(tǒng)的積淀，更是一種不可超越的法文化源流，對社會具有直接或間接的施控和調(diào)節(jié)作用，甚而成為法律規(guī)范社會化的原動力。在中華民族的傳統(tǒng)文化中，公序良俗不僅在家庭、親屬等身份關(guān)系中有詳盡周密的反映，而且被擴展和濃縮于各種社會關(guān)系中，成為維護社會秩序、調(diào)整人與人之間關(guān)系的重要的倫理化規(guī)范。這種倫理化規(guī)范經(jīng)過數(shù)千年的沿襲，作為“傳統(tǒng)并不只是一般民眾的意識，它還是整個民族的意識和無意識，因此在中國人的社會生活中處處可見其印證”。(40)所以，在我國民法法典化的過程中，貫徹私法之意思自治原則的同時，不可忽視傳統(tǒng)倫理的慣性作用，要注意繼承傳統(tǒng)文化中倫理化的善良風(fēng)俗，這將是中國民法獲得社會認(rèn)同、實現(xiàn)社會化的基本保證和生命力之所在。
3.中國民法典在追求技術(shù)上的完備周密的同時，應(yīng)注意適度考慮傳統(tǒng)文化中的習(xí)慣作用。基于中國民族結(jié)構(gòu)的多元性、社會發(fā)展水平的層次性、城鄉(xiāng)不同的差異性和成文法的固有局限性，確立社會習(xí)慣對民法的補充淵源地位。在人們法律意識日益提高，而法治建設(shè)尚不完善以及民事經(jīng)濟糾紛中的新情況和新問題又層出不窮的今天，“立法者不是可預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設(shè)定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的。”(41)所以，在這種情況下，如果在法律無明文規(guī)定，且依現(xiàn)存之法律條文解釋有不能知悉其法意所在時，應(yīng)適當(dāng)允許法官慎重采用作為傳統(tǒng)文化內(nèi)容之一的習(xí)慣為裁判的依據(jù)，故習(xí)慣在法律所未規(guī)定之事項上有補充之效力。但這里所說的習(xí)慣是指社會生活中，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵守，維護共同生活者，即習(xí)慣法。(42)在我國民法典中，確立不阻礙民法發(fā)展的傳統(tǒng)習(xí)慣的補充淵源地位甚為重要。其一，它可突破我國法律的封閉體系，使一些新思想、新觀念滲透到法律中去，從而為法律的發(fā)展、創(chuàng)新開辟不盡的源泉。其二，當(dāng)事人在民事活動中對習(xí)慣的選擇以及法官在審判中對習(xí)慣的適用，保障了當(dāng)事人的意思自治，擴大了法官的自由裁量權(quán)，極大地增進了民法適應(yīng)社會生活的能力。
（43）另一方面，對于民間長期沿用、行之有效的習(xí)慣可直接吸收到法律規(guī)范之中，實現(xiàn)習(xí)慣的法律化、規(guī)范化。一個國家的成文法典，其內(nèi)容或多或少都應(yīng)包含有由習(xí)慣法上升到成文法的轉(zhuǎn)化，這不僅是習(xí)慣的運行規(guī)律，也是成文法的社會基礎(chǔ)使然。中國曾數(shù)千年沒有專門民法典但民事關(guān)系仍不失運行有序，其中形成的習(xí)慣法博大精深，值得在制定民法典時加以借鑒、提煉和升華，使之發(fā)揚光大。
4.中國民法典在致力于系統(tǒng)化成文法的同時，應(yīng)注意堅持傳統(tǒng)文化中的“混合法”優(yōu)勢。武樹臣先生精辟地指出：“就法律文化的宏觀樣式而論，中華民族經(jīng)過數(shù)千年的法律實踐活動，摸索并總結(jié)出了獨樹一幟的法律工作程序——‘混合法’�！薄啊旌戏ā瘶邮礁爬酥袊蓪嵺`活動的總體姿態(tài)，它是中華民族智慧的結(jié)晶，也是法律實踐活動客觀規(guī)律性的體現(xiàn)�！旌戏ā侵袊鴤鹘y(tǒng)法律文化的驕傲，也是世界法律文化的寶貴財產(chǎn)。200年來，世界法律文化不僅在內(nèi)容上而且也在形式上出現(xiàn)并持續(xù)著新的方向，這就是成文法型的大陸法系與判例型的英國法系的相互靠攏�！币蚨笆澜绶晌幕墓餐厔菔恰旌戏ā�，這是人類法律實踐活動從單一型走向融合型的必然規(guī)律。我們面對世界法律文化發(fā)展的大勢，回顧中國傳統(tǒng)法律文化的漫長歷程，應(yīng)當(dāng)提高民族自尊心和自信心，努力挖掘和總結(jié)中國古已有之的寶貴財富，使之發(fā)揚光大，為當(dāng)今法律文化建設(shè)事業(yè)服務(wù)�！�(44)
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