[ 曹詩權(quán) ]——(2000-9-27) / 已閱26807次
把握民法典的“混合法”特色,并不是要回到中國古代諸法合體的歷史窠臼,而是要求從外延上兼顧民事法律淵源的多樣性,使成文法和判例法及其他法律淵源并生共存,相得益彰,從內(nèi)涵上擺脫追求所謂的純私法化的民事實(shí)體法,注意公法與私法、實(shí)體法與程序法、民事法與行政法等各種必要規(guī)范內(nèi)容在一個法典中的恰當(dāng)合理的配置,但又使民法典在總體上不喪失其私法、實(shí)體法、民事法等應(yīng)有固有之物質(zhì)。
四、結(jié)語
綜上所述,對中國傳統(tǒng)文化應(yīng)成為中國民法法典化基礎(chǔ)的認(rèn)識和中國傳統(tǒng)文化對中國民法典制定的影響之反思,其意圖是明確的,立法者不能不正視和尊重立法的社會基礎(chǔ),照應(yīng)到國情、國史和國民長期形成的固有觀念和思維方式,對傳統(tǒng)文化全盤地帶入現(xiàn)代社會或全盤地拋棄都是不妥當(dāng)?shù)摹L蕹闫、保留精華的原則,亦同樣對本國法文化的取舍具指導(dǎo)作用。
另一方面,我們?nèi)绻僬镜酶咭恍,就會更充分地認(rèn)識到,歷史發(fā)展有階段性和差異性,社會形態(tài)也會因此有所不同,這固然是必然的。但是,人類生活的某些方面尤其是經(jīng)濟(jì)生活及其所確立的法律文化,又確實(shí)有著某些一般規(guī)律可循。而這些規(guī)律從很大程度上反映了世界各民族法律文化共同的結(jié)晶,即不論是東方、西方甚至那些現(xiàn)在仍被稱之為野蠻民族的人群中,其法律都是發(fā)展著的。發(fā)展就一定意味著有某些共同的規(guī)律,這些規(guī)律超民族、超宗教、超地域或超時序地存在著,如向善、自由、公平、效率、和諧等等價值如何實(shí)現(xiàn)。這些并非西方法律的專利和天生在西方的土壤中,也不是僅東方人所固有美德的升華。應(yīng)該說,這是全人類在創(chuàng)造法律、改革法律時不斷共同思考的問題,是人類的共同法律理性的追求,或者說是世界各民族法律文化長期借鑒、吸納和融和的結(jié)果。(45)這些規(guī)律和由此而生的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)也可以成為任何時代和任何社會法律的基本素材或法律之基本成份,立法者自不能隨心所欲地取舍,否則,規(guī)律的懲罰會是無情的。
當(dāng)然,共同的經(jīng)濟(jì)生活規(guī)律和共同的法律文化規(guī)律,不會立即造就整齊劃一的各國完全相同的法律。因?yàn)椋环矫,各國傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)帶有各自能推動社會發(fā)展進(jìn)步的特色,已為各國國民所自然接受。另一方面,反映在許多方面的規(guī)律性的東西,并非在每個國家、每個時期均可數(shù)者兼得,所以,各國也必然會視自己民族的特點(diǎn)和接受的水平程度選擇實(shí)現(xiàn)共同規(guī)律的方式,解決問題時有所側(cè)重,最終便形成了各國法律文化的特色。世界近現(xiàn)代民法史的發(fā)展演進(jìn),都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。
簡言之,民法以商品經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),其調(diào)整對象主要是商品關(guān)系,而中國傳統(tǒng)文化落后保守的一面從根本上阻礙了商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生與發(fā)展,并把民法也基本扼殺在搖籃之中。所以,從一定意義上看傳統(tǒng)文化的主流不利于民法典的制定,過多地強(qiáng)調(diào)不同法律文化的相異之處,只會束縛自己的手腳,束縛民族文化在現(xiàn)代的大發(fā)展。生活中常會出現(xiàn)這樣的情況:現(xiàn)實(shí)變了,觀念卻還是舊的;新的存在沒有馬上帶來新的意識,舊觀念還在指導(dǎo)著新實(shí)踐。這種觀念與現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)的情形也存在于今天中國的法制建設(shè)領(lǐng)域。在民法典的制定中,我們應(yīng)對傳統(tǒng)文化中阻礙民法發(fā)展的觀念進(jìn)行更新,更換成符合市場經(jīng)濟(jì)法律機(jī)制的法律觀念,保留優(yōu)良的民族特性,同時去盡力追求世界各民族的人民都在共同追求的法律理性的要求,從而避免在民法法典化的進(jìn)程中出現(xiàn)舊的保守封閉的觀念與現(xiàn)代化文明之現(xiàn)實(shí)銜接不夠甚至完全脫節(jié)的尷尬局面。
*曹詩權(quán)為中南政法學(xué)院教授;陳小君為該院教授;高飛為該院教師。
①轉(zhuǎn)引自楊振山等主編:《羅馬法、中國法與民法法典化》,中國政法大學(xué)出版社1995年版,第47頁。
②梁治平:《法辨》,貴州人民出版社1992年版,第4頁。
③孟德斯鳩:《論法的精神》上冊,張雁深譯,商務(wù)印書館1994年版,第6頁。
④華夏:《近代日本法的啟示》,《比較法研究》1990年第4期。
⑤參閱嚴(yán)存生主編:《新編西方法律思想史》,陜西人民教育出版社1989年版,第169頁。
⑥參閱朱景文:《現(xiàn)代西方法社會學(xué)》,法律出版社1994年版,第149頁。
⑦參閱(德)K·茨威格特等:《比較法總論》,潘漢典等譯,貴州人民出版社1992年版,第166頁。
⑧同上書,第263頁。
⑨劉廣安:《傳統(tǒng)習(xí)慣對清末民事立法的影響》,《比較法研究》1996年第1期,第107頁。
⑩李貴連:《沈家本年譜長編》,成文出版社1992年版,第218頁以下。
⑾梁慧星主編:《民商法論叢》第1卷,法律出版社1994年版,第374頁。
⑿《鄧小平文選》第3卷,第2頁。
⒀(日)川島武宜:《現(xiàn)代化與法》,申政武等譯,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第137頁以下。
⒁前引(2),梁治平書,第56頁。
⒂劉廣安:《傳統(tǒng)習(xí)慣對清末民事立法的影響》,《比較法研究》1996年第1期。
⒃武樹臣:《中國傳統(tǒng)法律文化》,北京大學(xué)出版社1994年版,第64頁。
⒄前引(2),梁治平書,第136頁。
⒅參閱張中秋:《中西法律文化比較研究》,南京大學(xué)出版社1991年版,第97頁。
⒆《論語·里仁》
⒇《孟子·梁惠王上》
(21)參閱費(fèi)孝通:《鄉(xiāng)土中國》,三聯(lián)書店1986年版,第4頁以下。
(22)參閱范忠信:《賤訟:中國古代法觀念中的一個有趣邏輯》,《比較法研究》1989年第2期。
(23)參閱葉孝信主編:《中國民法史》,上海人民出版社1993年版,第30頁。
(24)前引(2),梁治平書,第30頁。
(25)前引(18),張中秋書,第97頁。
(26)李明華:《時代演進(jìn)與價值選擇》,陜西人民出版社1992年版,第114頁。
(27)《春秋繁露·順命》
(28)朱漢民:《圣王理想的幻滅》,吉林教育出版社1990年版,第18頁。
(29)《春秋繁露·堯舜不擅移湯武不傳殺》
(30)參閱趙曉耕:《宋代法制研究》,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第39頁。
(31)(32)(33)前引(16),武樹臣書,第737頁、第749頁、第65頁以下。
(34)(35)參閱梁慧星:《從近代民法到現(xiàn)代民法》,載《民商法論叢》第7卷,法律出版社1997年版,第229頁以下。
(36)梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第38頁。
(37)前引(11),梁慧星主編書,第52頁以下。
(38)史尚寬:《民法總論》,第300頁。
(39)黃茂榮:《民法總則》,第539頁。
(40)前引(2),梁治平書,第155頁。
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