[ 何寧湘 ]——(2005-1-18) / 已閱42970次
�。ㄈ┚芙^治療的；
�。ㄋ模┍慌行陶谑毡O(jiān)執(zhí)行的。 1、缺少停止享受工傷保險(xiǎn)待遇的認(rèn)定程序；
2、第（一）項(xiàng)“喪失”含義沒有界定；
3、第（四）項(xiàng)“被判刑”的期間沒有界定，如果說一個(gè)享受工傷保險(xiǎn)待遇的職工被判刑，停止其工傷保險(xiǎn)待遇的規(guī)定與法無據(jù)，工傷保險(xiǎn)是企業(yè)與職工參加保險(xiǎn)，即自己掏錢購買的保險(xiǎn)，停止其工傷保險(xiǎn)待遇欠妥。
3、工傷保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān) 第41條
用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險(xiǎn)責(zé)任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險(xiǎn)的，承繼單位應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)亟?jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理工傷保險(xiǎn)變更登記。
用人單位實(shí)行承包經(jīng)營的，工傷保險(xiǎn)責(zé)任由職工勞動(dòng)關(guān)系所在單位承擔(dān)。
職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法。
企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時(shí)優(yōu)先撥付依法應(yīng)由單位支付的工傷保險(xiǎn)待遇費(fèi)用。 基本符合目前企業(yè)現(xiàn)狀
4、職工被派遣出境的有關(guān)待遇 第42條
職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)的，參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)，其國內(nèi)工傷保險(xiǎn)關(guān)系中止；不能參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)的，其國內(nèi)工傷保險(xiǎn)關(guān)系不中止。 有利于被派遣出境工作的職工
5、再次發(fā)生工傷的有關(guān)待遇 第43條
職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認(rèn)定的傷殘等級(jí)享受傷殘津貼待遇。 這里沒有界定二次以上工傷之間的關(guān)系�！鞍凑招抡J(rèn)定的傷殘等級(jí)享受傷殘津貼待遇”也存在不周全的問題，如職工第一次工傷為五級(jí)傷殘，應(yīng)按其領(lǐng)取相應(yīng)的傷殘津貼，再次受傷為七級(jí)傷殘，此時(shí)該職工的實(shí)際身體傷殘損害已超過五級(jí)，除非第二次評(píng)定包括前次傷殘，如果僅按再次傷殘本身作評(píng)定，新基結(jié)果只能領(lǐng)取七級(jí)傷殘津貼，這顯然是個(gè)問題。
6、術(shù)語解釋—本人工資 第八章 附 則 第六十一條第3款
本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前１２個(gè)月平均月繳費(fèi)工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資３００%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的３００%計(jì)算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資６０%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的６０%計(jì)算。 1、有利于保護(hù)勞動(dòng)者；
2、實(shí)質(zhì)是規(guī)定涉及本人工資賠償項(xiàng)目的計(jì)算最低限。
3、本條僅考慮了月繳費(fèi)工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的情形，未考慮很多企業(yè)不愿意承擔(dān)較高繳費(fèi)，月繳費(fèi)工資低于職工實(shí)際工資收入的情形。雖然從收費(fèi)社保角度上，按月繳費(fèi)計(jì)算是正確的，但對(duì)于賠償性工傷賠付的受害者而言就有失公平。
7、無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位的工傷保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān) 第63條
無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門規(guī)定。 1、這是對(duì)非法企業(yè)與其非法用工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定，《工傷保險(xiǎn)條例》單列一條來規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“懲罰”條款，否則就失去單獨(dú)分出來的意義；
2、本條本款規(guī)定的是“一次性賠償”而不是工傷待遇；
3、一次賠償后的病情復(fù)發(fā)、殘疾器具更換、工傷經(jīng)治療后死亡等情形沒有考慮，這樣的規(guī)定與司法解釋比較太低，對(duì)勞動(dòng)者不利，而對(duì)非法企業(yè)與其非法用工較為有利；
4、勞動(dòng)者在這類企業(yè)從事勞動(dòng)已處于可能隨時(shí)遭受到損害的狀態(tài)之中，法企業(yè)與非法用工的行為屬于嚴(yán)重侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照人身損害司法解釋進(jìn)行賠償。
5、“具體辦法”尚未出臺(tái)。
8、前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的處理 第63條第2款
前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理。
“按照處理勞動(dòng)爭議的有關(guān)規(guī)定處理”就意味著勞動(dòng)爭議仲裁與訴訟，在訴訟中的賠償項(xiàng)目與標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額是否能適用人身損害賠償司法解釋呢？有待今后的判例。
9、國家機(jī)關(guān)、其他事業(yè)單位的工傷保險(xiǎn) 第62條
國家機(jī)關(guān)和依照或者參照國家公務(wù)員制度進(jìn)行人事管理的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費(fèi)用。具體辦法由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同國務(wù)院人事行政部門、財(cái)政部門規(guī)定。
其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法，由國務(wù)院勞動(dòng)保障行政部門會(huì)同國務(wù)院人事行政部門、民政部門、財(cái)政部門等部門參照本條例另行規(guī)定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。 《工傷保險(xiǎn)條例》實(shí)施已整整一年過去，“其他事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險(xiǎn)等辦法”仍無音信。
4、未規(guī)定的賠償項(xiàng)目，相對(duì)人身損害賠償司法解釋：
1、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi) （《解釋》第17條第1款）
2、康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi) （《解釋》第17條第2款）
3、死亡補(bǔ)償費(fèi)、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工損失等其他合理費(fèi)用 （受害人經(jīng)搶救、治療死亡的 《解釋》第17條第3款）
4、精神損害撫慰金 （《解釋》第18條第1款）
5、殘疾輔助器具的更換費(fèi)用 （《解釋》第26條第2款）
6、超過確定期限的，護(hù)理費(fèi)、輔助器具費(fèi)、殘疾賠償金 （《解釋》第32條）
二、《工傷保險(xiǎn)條例》宏觀上存在的問題
1、從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償?shù)淖鞣▉砜�，表明工傷賠付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動(dòng)者的勞動(dòng)福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項(xiàng)與賠償項(xiàng)目、賠償標(biāo)準(zhǔn)均列入社保工傷保險(xiǎn)賠付解決范圍，而不能進(jìn)行人身損害賠償訴訟。同時(shí)實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)賠付，也表明工傷責(zé)任單位屬于了賠償責(zé)任，只是通過社保制度與機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。而《工傷保險(xiǎn)條例》不論從立法精神、賠償項(xiàng)目與賠償標(biāo)準(zhǔn)仍表現(xiàn)出的是一種福利性的補(bǔ)助制度，《工傷保險(xiǎn)條例》以及各地規(guī)范性文件中均使用“工傷保險(xiǎn)待遇”一詞證明了這點(diǎn)。另一方面，從工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)責(zé)任由用工（用人）單位承擔(dān)這點(diǎn)來看，工傷賠付費(fèi)用表面上來源于用工單位，這項(xiàng)支付實(shí)質(zhì)取之于勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者自己掏腰包購買保險(xiǎn)，發(fā)生工傷或事故時(shí)本應(yīng)獲得所購保險(xiǎn)相對(duì)的賠償，但按照司法解釋的規(guī)定，受害人不能獲得除《工傷保險(xiǎn)條例》外的賠償，這樣是不公平。
2、實(shí)際工傷發(fā)生后，其搶救與治療其損失項(xiàng)目與司法解釋規(guī)定的人身損害賠償沒有任何區(qū)別，其喪失勞動(dòng)能力，無法斷續(xù)工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的賠償項(xiàng)目以及賠償標(biāo)準(zhǔn)比人身損害司法解釋規(guī)定要少得多與低得多。這就意味著已有就業(yè)或有收入的要比沒有就業(yè)的人在損害發(fā)生的獲得賠償救濟(jì)要少得多，這忽視了社會(huì)保障的整體職能，忽視了勞動(dòng)者在就業(yè)過程中對(duì)社會(huì)作出相應(yīng)貢獻(xiàn)，勞動(dòng)者的社會(huì)價(jià)值反映較低，勞動(dòng)者的生命權(quán)、健康權(quán)的社會(huì)保障也隨之被貶。目前《工傷保險(xiǎn)條例》適用范圍是企業(yè)職工與個(gè)體從業(yè)者，這些問題突出顯露出立法者對(duì)這塊群體的重視程度與保護(hù)力度。
3、《工傷保險(xiǎn)條例》（2003年4月27日）已出臺(tái)近兩年，施行已整整一年，而按照《工傷保險(xiǎn)條例》第62條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)與事業(yè)單位的規(guī)定仍未出臺(tái)，事業(yè)單位工作人員遭受工傷或事故后無法依照《工傷保險(xiǎn)條例》處理，是依照人身損害司法解釋賠償還是按照現(xiàn)行事業(yè)單位政策規(guī)定辦理出現(xiàn)了法律依據(jù)空白。
4、人身損害賠償司法解釋第12條第2款規(guī)定“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持�！边@是人身損害賠償司法解釋對(duì)工傷賠償?shù)囊粋�(gè)特殊規(guī)定，即是工傷賠償?shù)囊粋�(gè)特例，但該款如何適用最高人民法院沒有下文。在受害人本參加了工傷保險(xiǎn)的情形下，對(duì)該款規(guī)定的理解有四種可能：(1)、按照《解釋》第11條2款、第12條規(guī)定只能適用《工傷保險(xiǎn)條例》；(2)、只能依據(jù)《解釋》處理，不適用《工傷保險(xiǎn)條例》；(3)、兩種賠償均可請(qǐng)求；(4)、適用《工傷保險(xiǎn)條例》，《解釋》作為補(bǔ)充賠償。前兩種可能實(shí)際與司法解釋其他條款規(guī)定既相合又相悖，且兩種賠償幅度差距較大，實(shí)踐可能會(huì)引起更多的負(fù)面，不大可取。而后兩種可能比較符合《解釋》第12條第2款規(guī)定的精神與原意，其中第(4)種可能比較符合實(shí)際與相對(duì)公平，但均必然給當(dāng)事人增加訴訟負(fù)擔(dān)。
5、社保統(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，這點(diǎn)《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農(nóng)村人口、農(nóng)民工與城市職工之間較大差距。這點(diǎn)雖然是國情現(xiàn)狀，理順與協(xié)調(diào)都存在較大難度，但法律上顯現(xiàn)出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。
6、《工傷保險(xiǎn)條例》在工傷賠付項(xiàng)目上沒有給出計(jì)算方法或計(jì)算公式，讓勞動(dòng)者無法進(jìn)行計(jì)算，甚至連估計(jì)都無法做到，而各地勞動(dòng)部門、社保機(jī)構(gòu)也不公開賠償項(xiàng)目的計(jì)算與方法，這使得勞動(dòng)者無法知曉自己究竟能獲得多少補(bǔ)助金，同時(shí)也無法對(duì)勞動(dòng)部門與社保機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。
三、《工傷保險(xiǎn)條例》條文中存在問題的部分地方細(xì)化
對(duì)于《工傷保險(xiǎn)條例》條文中存在問題，以及部分條文規(guī)定較原則，操作性不強(qiáng)等，《工傷保險(xiǎn)條例》第11條、第13條、第34條2款、第38條等分別載明“調(diào)整辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”、“具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r規(guī)定，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案。”等權(quán)限，對(duì)此各地省人大或省政府紛紛作出《××省工傷保險(xiǎn)條例》或《××省實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》等地方法規(guī)或規(guī)范性文件，根據(jù)各地實(shí)際情況對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行細(xì)化與補(bǔ)充。
1、工傷保險(xiǎn)支付項(xiàng)目（即工傷保險(xiǎn)基金用于下列項(xiàng)目支出，北京、青海、寧夏、新疆、陜西、山西、湖南等）：
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