[ 何寧湘 ]——(2005-10-14) / 已閱68462次
學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系分析
四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師
[前面的話]
由于我國(guó)學(xué)校屬于國(guó)家事業(yè)單位或其他事業(yè)單位，在我國(guó)法律關(guān)系主體上，事業(yè)單位是一種完全獨(dú)立的法人，即事業(yè)型法人。在法律理論上，事業(yè)型法人的享有承擔(dān)民事權(quán)利與義務(wù)與企業(yè)法人是一樣的。但在實(shí)踐中，由于事業(yè)單位與相對(duì)應(yīng)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)有著密切的、復(fù)雜的人事關(guān)系與政策關(guān)系，調(diào)整事業(yè)單位存在的諸多關(guān)系主要是依靠政策，其政策載體形式是大多為政府文件，尤其是人事政策文件來(lái)實(shí)現(xiàn)的，事業(yè)單位的這些關(guān)系的調(diào)整也必然依賴(lài)和受到政策的制約。因而，事業(yè)型法人在實(shí)現(xiàn)、行使民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)方面，就存在著與企業(yè)法人等其他類(lèi)型法人的諸多不同與實(shí)際困難，這點(diǎn)在我國(guó)現(xiàn)行法律體制與人事體制下表現(xiàn)尤為突出。
學(xué)生屬于學(xué)校的教育資源范疇。長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)生與學(xué)校之間是否存在著法律關(guān)系非常不明晰，如果說(shuō)存在著法律，那么學(xué)校事業(yè)單位與學(xué)生之間存在著是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系，無(wú)論在行政體制層面上、法律層面上均未有任何界定。而不可否認(rèn)的是，隨著改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，尤其在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，學(xué)生與學(xué)校之間逐步產(chǎn)生并日益突現(xiàn)出的沖突，表明學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系已在發(fā)生變化與轉(zhuǎn)變，這種關(guān)系越來(lái)越受到社會(huì)、教育界、法學(xué)界的廣泛關(guān)注與深入認(rèn)識(shí)。
教育部新出臺(tái)的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》于2005年9月1日開(kāi)始實(shí)施。該規(guī)定對(duì)高等教育法律關(guān)系進(jìn)行了重大調(diào)整，但對(duì)高校與學(xué)生是一種什么性質(zhì)或類(lèi)型的法律關(guān)系，尤其當(dāng)學(xué)生的權(quán)利被學(xué)校侵害時(shí)，學(xué)生是否、又應(yīng)根據(jù)怎樣的法律關(guān)系去尋求司法救濟(jì)，仍沒(méi)有（大概教育部仍無(wú)法）作明確規(guī)定。早在這之前，最高人民法院在于2003年12月29日出臺(tái)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的同時(shí)，最高人民法院的官員們明確闡釋[1]，學(xué)校對(duì)學(xué)生不負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任，即通過(guò)間接的形式確認(rèn)學(xué)生與學(xué)校之間不存在監(jiān)護(hù)的法律關(guān)系，僅此而已。
對(duì)學(xué)校與學(xué)生（包括學(xué)生的法定監(jiān)護(hù)人、委托監(jiān)護(hù)人）之間的關(guān)系，尤其是它們之間的民事法律關(guān)系的研究與分析，對(duì)指導(dǎo)處理學(xué)生傷害事故、學(xué)生行為事件、學(xué)生與學(xué)校之間發(fā)生爭(zhēng)議糾紛、學(xué)校侵犯學(xué)生合法權(quán)益，以及在學(xué)生管理過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議，這是當(dāng)前不得不引起高度重視與認(rèn)真研究解決的緊迫課題。本文試對(duì)這方面問(wèn)題進(jìn)行一個(gè)初步分析。
[前提]
本文的研究分析是基于：1、學(xué)校包括義務(wù)教育、職業(yè)教育與普通教育三個(gè)體系中，實(shí)行公立學(xué)校行政管理體制的中小學(xué)校以及高校；2、我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法下確立的訴訟體制。
一、學(xué)校現(xiàn)狀
1985年《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》分析了教育體制的主要弊端是，“教育體制在教育事業(yè)管理權(quán)限的劃分上，政府有關(guān)部門(mén)對(duì)學(xué)校主要是高等學(xué)校統(tǒng)得過(guò)死，使學(xué)校缺乏應(yīng)有的活力；而政府應(yīng)該加以管理的事情，又沒(méi)有很好地管理起來(lái)”。《決定》明確提出：“高等教育體制改革的關(guān)鍵，就是改變政府對(duì)高等學(xué)校統(tǒng)得過(guò)多的管理體制，在國(guó)家統(tǒng)一的教育方針和計(jì)劃的指導(dǎo)下，擴(kuò)大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)，加強(qiáng)高等學(xué)校同生產(chǎn)、科研和社會(huì)其他各方面的聯(lián)系，使高等學(xué)校具有主動(dòng)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要的積極性和能力”。第一次明確提出了“擴(kuò)大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)”。并特別提出了改革高校招生計(jì)劃和畢業(yè)生分配制度的問(wèn)題。
1993年《中國(guó)教育改革和發(fā)展綱要》更明確地提出了改革高教辦學(xué)體制、管理體制、投資體制等任務(wù)。1995年《教育法》頒布實(shí)施，明確提出了學(xué)校具有八個(gè)方面的權(quán)利，它們是：（一）按照章程自主管理；（二）組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；（三）招收學(xué)生或者其他受教育者；（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)；（六）聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（七）管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)；（八）拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)的非法干涉；（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利�！督逃ā吠瑫r(shí)規(guī)定學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或者登記注冊(cè)之日起取得法人資格。學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。
1999年《高等教育法》頒布實(shí)施，以《教育法》為基礎(chǔ)，結(jié)合高等教育實(shí)際，確定了高校享有的辦學(xué)自主權(quán)是：（一）根據(jù)社會(huì)需求、辦學(xué)條件和國(guó)家核定的辦學(xué)規(guī)模，制定招生方案，自主調(diào)節(jié)系科招生比例。（二）依法自主設(shè)置和調(diào)整學(xué)科、專(zhuān)業(yè)。（三）根據(jù)教學(xué)需要，自主制定教學(xué)計(jì)劃、選編教材、組織實(shí)施教學(xué)活動(dòng)。（四）根據(jù)自身?xiàng)l件，自主開(kāi)展科學(xué)研究、技術(shù)開(kāi)發(fā)和社會(huì)服務(wù)。（五）按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，自主開(kāi)展與境外高等學(xué)校之間的科學(xué)技術(shù)文化交流與合作。（六）根據(jù)實(shí)際需要和精簡(jiǎn)、效能的原則，自主確定教學(xué)、科學(xué)研究、行政職能部門(mén)等內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員配備。（七）按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，評(píng)聘教師和其他專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的職務(wù)，調(diào)整津貼及工資分配。（八）對(duì)舉辦者提供的財(cái)產(chǎn)、國(guó)家財(cái)政性資助、受捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)依法自主管理和使用。高等學(xué)校不得將用于教學(xué)和科學(xué)研究活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)挪作它用。
我國(guó)加入世貿(mào)組織和《行政許可法》的頒布實(shí)施，為轉(zhuǎn)變政府職能，擴(kuò)大高校辦學(xué)自主權(quán)形成了前所未有的社會(huì)環(huán)境。在此形式下，在政府與學(xué)校的管理關(guān)系中，反映比較突出的有以下問(wèn)題：學(xué)校在對(duì)內(nèi)管理方面已經(jīng)獲得了相應(yīng)的自主權(quán)，但在學(xué)校與市場(chǎng)“接口”的辦學(xué)活動(dòng)中，政府仍然管得過(guò)多、過(guò)細(xì)。在“內(nèi)循環(huán)”方面已基本自主，但在與市場(chǎng)接口的“外循環(huán)”方面，行政干預(yù)仍強(qiáng)，而市場(chǎng)機(jī)制不足。在招生權(quán)方面：學(xué)校應(yīng)擁有自主制定招生計(jì)劃、決定生源分布，確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利。但招生指標(biāo)仍由國(guó)家統(tǒng)管，其行政管理的方式基本沿襲計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的模式。在專(zhuān)業(yè)設(shè)置方面：實(shí)際操作中還對(duì)學(xué)校新專(zhuān)業(yè)的開(kāi)設(shè)限定數(shù)量。在一定程度上不利于新學(xué)科、新專(zhuān)業(yè)的及時(shí)設(shè)置，無(wú)法適用社會(huì)需求，限制了學(xué)校辦學(xué)新增長(zhǎng)點(diǎn)的形成。收費(fèi)方面：政府統(tǒng)一定價(jià)，缺少?gòu)椥�，不能真�?shí)反映不同學(xué)校、不同專(zhuān)業(yè)間成本與需求的差異，不利于調(diào)動(dòng)學(xué)校自主辦學(xué)的積極性。其次在招生收費(fèi)方面對(duì)數(shù)量、地域、比例的限制，雖有利于規(guī)范，但在一定程度上限制了教育資源的流通、吸納及與需求相調(diào)適的活力。管、辦、評(píng)三位一體，政府既是游戲規(guī)則的制定者，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員與裁判員。對(duì)公辦學(xué)校而言，政府是舉辦者、管理者、評(píng)估者高度合一。管辦不分，政府管理直接伸向?qū)W校的具體運(yùn)轉(zhuǎn)，合理的管理模式應(yīng)當(dāng)是政府制定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)校依框框辦學(xué)，政府依框框監(jiān)控。管評(píng)不分，缺乏相對(duì)獨(dú)立完善的教育評(píng)價(jià)運(yùn)行系統(tǒng)。標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)、統(tǒng)一，不盡科學(xué)，甚至手續(xù)繁瑣，形式主義嚴(yán)重，且通過(guò)行政手段運(yùn)動(dòng)式推行，反而限制了學(xué)校的辦學(xué)特色的形成和創(chuàng)新。政府財(cái)政撥款制度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)弊端嚴(yán)重，尚未建立公共財(cái)政的理念和撥款方式，不利于學(xué)校自主創(chuàng)新。缺乏撥款效益的分析評(píng)價(jià)制度，以及與績(jī)效掛鉤的激勵(lì)機(jī)制�！芭排抛�，吃果果”的計(jì)劃撥款方式，削足適履，限制了學(xué)校的需求發(fā)展和新的增長(zhǎng)點(diǎn)的培育，限制了自主創(chuàng)新意識(shí)。撥款與經(jīng)費(fèi)使用設(shè)定過(guò)于僵化，經(jīng)費(fèi)使用欄目設(shè)定不盡科學(xué)，造成投資效益低下甚至浪費(fèi)。目前，一方面教育經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重缺乏，另一方面設(shè)備重復(fù)購(gòu)置與閑置的現(xiàn)象大量存在，甚至出現(xiàn)教育機(jī)關(guān)審批或購(gòu)辦的教育設(shè)備高出市場(chǎng)最好產(chǎn)品價(jià)格，而質(zhì)量、技術(shù)后3-5年的情形屢見(jiàn)不鮮，同時(shí)也滋養(yǎng)不同程度的腐敗。學(xué)校內(nèi)部尚未建立獨(dú)立的法人治理結(jié)構(gòu)和合理的權(quán)力制衡機(jī)制。缺乏依法自我發(fā)展、自我約束的活力與能力。
在既缺少內(nèi)部制度約束又缺乏外部競(jìng)爭(zhēng)約束的情況下，“一抓就死，一放就亂”，學(xué)校受利益驅(qū)動(dòng)不顧條件和質(zhì)量盲目擴(kuò)張，以分換錢(qián)，辦學(xué)秩序混亂，社會(huì)公共利益受損的情況時(shí)有發(fā)生。學(xué)校缺乏自我發(fā)展、自我約束的內(nèi)在動(dòng)力，“缺權(quán)”與“不會(huì)用權(quán)”、“用不好權(quán)”甚至“濫用權(quán)利”的情況并存。然而，這種缺陷并非固有，而是現(xiàn)有教育行政體制與文化的結(jié)果。學(xué)校面臨在教育體系中的地位、社會(huì)中的地位、法律上的地位等方面的缺失、模糊不清。教育部出臺(tái)自2002年9月1日起施行的《學(xué)生傷害事故處理辦法》，試圖在這方面有所突破，但由于《學(xué)生傷害事故處理辦法》在法律體系中僅屬于部門(mén)規(guī)章，存在著與部分現(xiàn)行法律法規(guī)沖突、操作性極差、人民法院審判時(shí)無(wú)適用拘束力等缺陷，其立章原意無(wú)法實(shí)現(xiàn)。而最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》也僅僅解決了學(xué)校對(duì)學(xué)生不負(fù)有民法上的監(jiān)護(hù)責(zé)任的問(wèn)題[1]。
至此，不論在政策上、行政上還是法律上，學(xué)校與學(xué)生（包括學(xué)生的法定監(jiān)護(hù)人、委托監(jiān)護(hù)人）之間關(guān)系的法律性質(zhì)至今仍未得到回答。
二、學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的幾種觀點(diǎn)
學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系，是人們行為過(guò)程中所產(chǎn)生的一種社會(huì)關(guān)系，即人們根據(jù)法律法規(guī)而結(jié)成的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。基于我國(guó)教育體制與立法現(xiàn)狀的固有特點(diǎn)，以及人們對(duì)社會(huì)各主體的認(rèn)識(shí)和法理的存在與發(fā)展，目前有關(guān)學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系在學(xué)術(shù)界存在著不同的觀點(diǎn)。
民事合同觀點(diǎn)
這種觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間所確立的教育關(guān)系僅僅是一種民事法律關(guān)系。學(xué)校作為獨(dú)立的事業(yè)型法人，依法享有辦學(xué)自主權(quán)；學(xué)生依法享有自主決定報(bào)考學(xué)校，接受高質(zhì)量的服務(wù)和教育的權(quán)利。學(xué)校與學(xué)生的行為均受符合法律規(guī)范的雙方各自利益意愿約定的約束，即合同的約束。學(xué)生的考入擇校、報(bào)到注冊(cè)取得學(xué)籍即表明作出接受學(xué)校的教育、管理和服務(wù)、遵守學(xué)校的規(guī)章制度、繳費(fèi)上學(xué)的承諾。學(xué)校接收學(xué)生入學(xué)，則表明學(xué)校按要約邀請(qǐng)--招生簡(jiǎn)章上的條件去履行自己的要約，提供相應(yīng)層次的教育教學(xué)服務(wù)，使學(xué)生圓滿完成學(xué)業(yè)。雙方依合同約定享有權(quán)利和履行義務(wù)。如違反合同，學(xué)生不履行遵守校紀(jì)校規(guī)的義務(wù)，則學(xué)�？砂捶煞ㄒ�(guī)規(guī)定及合同約定行使權(quán)力給學(xué)生以處分，學(xué)生承擔(dān)違約責(zé)任。反之，學(xué)校不履行義務(wù)也亦構(gòu)成違約，學(xué)生可使用請(qǐng)求權(quán)、申訴權(quán)甚至訴訟權(quán)來(lái)維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。學(xué)校與學(xué)生之間實(shí)際上存在的是一種特殊形式的教育消費(fèi)民事合同關(guān)系，即通過(guò)報(bào)考錄取入學(xué)形式的民事法律關(guān)系，在民事法律關(guān)系中，學(xué)校與學(xué)生的法律地位平等，各自相互行使和承擔(dān)民事權(quán)利與民事責(zé)任。
學(xué)校作為事業(yè)型法人對(duì)外享有民事權(quán)利，但對(duì)內(nèi)、對(duì)學(xué)生必然要通過(guò)一定的方式來(lái)建立起民事法律關(guān)系。大多數(shù)學(xué)生報(bào)考與錄取入學(xué)是在國(guó)家通過(guò)行政手段調(diào)控的教育體制下得以保證和實(shí)現(xiàn)的，而不是通過(guò)純市場(chǎng)行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的。學(xué)生屬于學(xué)校因政府調(diào)控而獲得教育資源，學(xué)生并不是純商業(yè)性教育消費(fèi)的主體。因此，學(xué)生報(bào)考與錄取入學(xué)方式并非是學(xué)生與學(xué)校之間的民事行為。隨著國(guó)家調(diào)整了“教育產(chǎn)業(yè)”的構(gòu)想，摒棄了學(xué)生上學(xué)系“教育消費(fèi)”的指導(dǎo)觀念，這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)已不被社會(huì)接受。
行政法律觀點(diǎn)
這種觀點(diǎn)將學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系界定為行政法律關(guān)系，這種法律關(guān)系在職業(yè)學(xué)校與高校表現(xiàn)較為明顯，認(rèn)為被授權(quán)的學(xué)校的行政法律地位體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是學(xué)校作為行政主體行使法律法規(guī)所授職權(quán)，具有與教育行政機(jī)關(guān)相同的行政主體地位。二是學(xué)校以自己的名義行使法律法規(guī)所授職權(quán)，并就自身行使職權(quán)的行為對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。持相同觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行政法律關(guān)系有利于學(xué)生受教育權(quán)的保護(hù)，當(dāng)學(xué)校與學(xué)生發(fā)生糾紛時(shí)，在一定條件下學(xué)生可以按照行政訴訟的方式來(lái)保障自己的受教育權(quán)，而行政訴訟中的訴訟原則、證據(jù)原則等，都可以為事實(shí)上處于弱者地位的學(xué)生提供更有效的保護(hù)。
持這一觀點(diǎn)的學(xué)者，實(shí)質(zhì)上是使用推論而得出的學(xué)說(shuō)。這里暫不定論其方法以及結(jié)論是否正確。需要指出的是，我國(guó)法律屬于成文法，即大陸法系國(guó)家。這一法律體系的特點(diǎn)是，具有法律約束力就必須要有法律的明文規(guī)定，那怕你是通過(guò)對(duì)法律條文的理解闡述、解釋或推論都有可能被適用，但沒(méi)有法律明文規(guī)定，則推論不能創(chuàng)制，更不能被適用。另一方面，我國(guó)訴訟法法律條文大多都屬于限制性極強(qiáng)的條款，如行政訴訟的被告只能是行政機(jī)關(guān)，而不能是事業(yè)單位，其行政訴訟的受案范圍只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不能是抽象行為。而依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法，學(xué)校不符合行政訴訟被告適格主體的要求，學(xué)校行為的也不是行政法、行政訴訟中法定的行政行為，準(zhǔn)確講，學(xué)校與學(xué)生之間不存在著行政法律意義上的行政法律關(guān)系。
雙重法律觀點(diǎn)
有學(xué)者通過(guò)對(duì)學(xué)校學(xué)生管理過(guò)程中的關(guān)系進(jìn)行綜合分析，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是一種雙重關(guān)系，即部分為民事法律關(guān)系，部分為行政法律關(guān)系[2]。民事法律關(guān)系如前面所述，而行政法律關(guān)系是因?yàn)閷W(xué)校基于法律授權(quán)而行使一定職權(quán)，在處理行政事務(wù)中與學(xué)生發(fā)生行政法律關(guān)系。但這些行政法律關(guān)系不能全部納入司法審查的范圍，否則將會(huì)妨礙學(xué)校正常的工作秩序，降低學(xué)校的權(quán)威，在這一行政法律關(guān)系中，只能部分排斥司法審查，部分通過(guò)司法途徑獲得救濟(jì)。
雙重法律觀點(diǎn)是基于民事合同關(guān)系與行政法律關(guān)系兩點(diǎn)觀點(diǎn)的綜合，即不完全贊同前面兩種觀點(diǎn)，也不完全排斥前面觀點(diǎn)。這樣一來(lái)，就不可避免的將前面兩種觀點(diǎn)的優(yōu)劣一并帶入到自己的觀點(diǎn)中。即哪些學(xué)校行為屬于民事合同關(guān)系，哪些行為屬于行政法律關(guān)系，哪些行為可納入司法審查的范圍，那些行為將被司法審查排斥，幾乎無(wú)法界定，也無(wú)法羅列，更不具有實(shí)際意義與操作上的可行性。雖然如此，我們也不可否認(rèn)的看到，雙重法律觀點(diǎn)表述比較符合我國(guó)現(xiàn)行教育體制、教育行政管理體制與訴訟法律體制下的學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的表象，這是雙重法律關(guān)系觀點(diǎn)的產(chǎn)生基礎(chǔ)，故這種觀點(diǎn)并未從根本上深入分析學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系之間的性質(zhì)、特征，而是對(duì)一些關(guān)系的表現(xiàn)進(jìn)行綜合得出所謂雙重關(guān)系。
特別權(quán)力關(guān)系的觀點(diǎn)
學(xué)校，特別是高校與學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)，長(zhǎng)期以來(lái)占主導(dǎo)地位的是大陸法系公法學(xué)說(shuō)中的特別權(quán)力關(guān)系理論。這種在理論支配下，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種嚴(yán)重不平等關(guān)系，主要表現(xiàn)在：一是學(xué)生承擔(dān)各種義務(wù)的不確定性。學(xué)校往往出于主觀的評(píng)價(jià)，在實(shí)現(xiàn)教育目的之內(nèi)，可以為學(xué)生設(shè)定各種義務(wù)。二是學(xué)校可以以?xún)?nèi)部規(guī)則的方式限制學(xué)生的基本權(quán)利。對(duì)這種限制學(xué)生只能承受，不能或者很難獲得司法救濟(jì)。這樣的結(jié)果，無(wú)疑強(qiáng)調(diào)了學(xué)校的自主權(quán)，避免外部過(guò)多地干預(yù)辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)術(shù)自由，但不符合社會(huì)取向所希望的行政法治原則，必然給本已處于弱勢(shì)地位的學(xué)生帶來(lái)更大的不公。而從管理行為學(xué)角度上看，目前在校學(xué)生行為來(lái)分析，學(xué)生也未必隨時(shí)隨地、絕對(duì)地處于弱勢(shì)地位，目前社會(huì)上反映出的諸多案例，已表明學(xué)生行為的異乎尋常地超出了學(xué)校管理權(quán)相對(duì)人弱勢(shì)地位的范疇，已給學(xué)校管理、教育帶來(lái)了巨大挑戰(zhàn)與困擾。
然而，隨著依法行政觀念的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系理論，即學(xué)校為公務(wù)法人的理論觀點(diǎn)受到多方面質(zhì)疑。且其觀點(diǎn)本身也存在著，諸如要將特別權(quán)力關(guān)系中雙方所有的爭(zhēng)議，包括學(xué)生可否對(duì)學(xué)校的成績(jī)?cè)u(píng)定、宿舍等管理等方面爭(zhēng)議糾紛提起訴訟并納入司法審查的范圍，在法律上確實(shí)很難以實(shí)現(xiàn)，且也存在非常復(fù)雜的實(shí)際困難；學(xué)校與學(xué)生之間也確實(shí)存在著管理與被管理的關(guān)系等等。因此，行政法學(xué)界又提出了幾種學(xué)說(shuō)，其中較有影響的，是把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為基礎(chǔ)性關(guān)系和管理性關(guān)系。提出了對(duì)涉及到基礎(chǔ)性關(guān)系的決定，如入學(xué)、學(xué)校畢業(yè)分配、參加考試、博士學(xué)位授予、退學(xué)或開(kāi)除、留級(jí)、拒發(fā)畢業(yè)證書(shū)等，均認(rèn)為是國(guó)家行政法規(guī)定的法定事項(xiàng)，應(yīng)列入可訴性行為。對(duì)于一般的管理關(guān)系，如學(xué)術(shù)研究、成績(jī)?cè)u(píng)定、著裝發(fā)型禮儀等方面的規(guī)定、宿舍管理規(guī)定等，均認(rèn)為屬于學(xué)校內(nèi)部管理權(quán)，則不列入司法審查范圍的觀點(diǎn)。
三、我國(guó)學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的定位
目前在學(xué)校作為法律關(guān)系主體性質(zhì)的定位方面，在不少的學(xué)者的學(xué)術(shù)著作中，傾向于將學(xué)校（尤其是高校）定位于公務(wù)法人[3]，他們的主要理論依據(jù)是借鑒大陸法系的“公益機(jī)構(gòu)理論”。這一觀點(diǎn)理論人認(rèn)為：公務(wù)法人是近代行政管理的一種新技術(shù)，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴(kuò)張形態(tài)，其具有的特點(diǎn)為：1、公務(wù)法人是依照公法設(shè)立的法人，具有法人資格，是公法人的一種。所謂公法人，是因涉及公共利益的法律而建立的，能夠作為公權(quán)力主體行使權(quán)力并承擔(dān)義務(wù)的組織，它是為了公共利益而存在的主體。2、公務(wù)法人是國(guó)家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的，因而是有別于行政機(jī)關(guān)的事業(yè)單位組織。3、公務(wù)法人享有一定公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律資格，能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。因此，它又不同于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部單位和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，也不同于行政機(jī)關(guān)委托的組織、個(gè)人，而是可以以自己名義獨(dú)立行使某種權(quán)力、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織體。4、公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括民事法律關(guān)系，也包括特殊的行政法律關(guān)系，而后者集中體現(xiàn)了公務(wù)法人與其他類(lèi)型法人的根本區(qū)別。目前，我國(guó)的公立學(xué)校，尤其高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定“行政職權(quán)”的組織。學(xué)校作出的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力。因此學(xué)者們呼吁，為了保證學(xué)校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，能給公務(wù)法人相對(duì)人的學(xué)生相應(yīng)的司法救濟(jì)權(quán)，應(yīng)盡快確立學(xué)校的公務(wù)法人地位。
其二，學(xué)者們認(rèn)為，對(duì)于這一體系中的特殊權(quán)力的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)區(qū)成為重要性事務(wù)和非重要性事務(wù)。凡涉及到學(xué)生基本權(quán)利和法律身份的重要事務(wù)，可提起行政訴訟，請(qǐng)求司法救濟(jì)。凡學(xué)校從事的普通內(nèi)部管理事務(wù)是非重要性事務(wù)，學(xué)生不能提起訴訟，法院也不應(yīng)予以支持。這種設(shè)計(jì)也是可以的，但它取決于我國(guó)法律體制，成文法本身存在著立法困難，這種觀點(diǎn)的立法也必然導(dǎo)致法律條文的細(xì)繁，可行性較差。另外，被很多學(xué)者忽視的情形是，學(xué)生與學(xué)校之間對(duì)基本權(quán)利和法律身份的爭(zhēng)議非常少，而恰恰被這些學(xué)者們稱(chēng)之為“非重要性事務(wù)”的爭(zhēng)議卻幾乎每天都可能在發(fā)生，這種現(xiàn)實(shí)與學(xué)術(shù)觀點(diǎn)形成嚴(yán)重背離的事實(shí)，令這些學(xué)者們非常尷尬。同時(shí)由于學(xué)校必竟不是行政機(jī)關(guān)，雖然學(xué)者們認(rèn)為學(xué)校管理權(quán)的行使具有行政法意義上的行政行為性質(zhì)，但它仍不能成為行政具體行為，也不是替代行政機(jī)關(guān)行使的行政行為，因此不論學(xué)校的行使了何種行為，也不能提起行政訴訟，即使某些人民法院受理了學(xué)生提起的行政訴訟個(gè)案，從程序法適用上講是不符合現(xiàn)行行政訴訟法的。
四、學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定
不論前面所述的幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有何種理論根據(jù)，有何正確性與合理性，能夠在實(shí)際中操作，能夠?qū)崿F(xiàn)司法救濟(jì)是唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)，即能夠啟動(dòng)司法審判程序才是最重要的、最實(shí)際的，也就最需要重視與關(guān)注的要素。
確定民事法律關(guān)系
在學(xué)生安全方面，我們觀察到教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》有如下“
學(xué)生傷害事故的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系依法確定。
因?qū)W校、學(xué)生或者其他相關(guān)當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)造成的學(xué)生傷害事故，相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為過(guò)錯(cuò)程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人的行為是損害后果發(fā)生的主要原因，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；當(dāng)事人的行為是損害后果發(fā)生的非主要原因，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
學(xué)校應(yīng)當(dāng)對(duì)在校學(xué)生進(jìn)行必要的安全教育和自護(hù)自救教育；應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定，建立健全安全制度，采取相應(yīng)的管理措施，預(yù)防和消除教育教學(xué)環(huán)境中存在的安全隱患；當(dāng)發(fā)生傷害事故時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取措施救助受傷害學(xué)生。
學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育、管理和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)學(xué)生年齡、認(rèn)知能力和法律行為能力的不同，采用相應(yīng)的內(nèi)容和預(yù)防措施�！�
的規(guī)定[4]，學(xué)校對(duì)學(xué)生負(fù)有的責(zé)任教育、管理、保護(hù)和告知責(zé)任。而承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是民事過(guò)錯(cuò)責(zé)任。
如前所述，《學(xué)生傷害事故處理辦法》在法律適用拘束力方面存在著瑕疵，它未必就不能啟動(dòng)司法審判程序，對(duì)于這點(diǎn)可以通過(guò)觀察勞動(dòng)爭(zhēng)議解決的司法程序啟動(dòng)來(lái)思考。企業(yè)與勞動(dòng)者之間發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，首先要向仲裁機(jī)構(gòu)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，這是勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟的前置程序，當(dāng)事人一方或雙方對(duì)仲裁裁決不服的，方可在法定期間內(nèi)提起民事訴訟�！秳趧�(dòng)法》與《教育法》一樣同屬于行政法范疇的基本法，不同的是《勞動(dòng)法》規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議的仲裁與訴訟。而實(shí)行了近兩年的國(guó)家事業(yè)單位人事?tīng)?zhēng)議糾紛處理，在沒(méi)有基本法的情形下，以最高人民法院出臺(tái)司法解釋的方式[5]，采用了依照勞動(dòng)爭(zhēng)議申訴仲裁與訴訟的模式，來(lái)啟動(dòng)民事訴訟司法程序。由此可見(jiàn)，除法律有規(guī)定的客觀因素外，勞動(dòng)爭(zhēng)議與人事?tīng)?zhēng)議的解決，是由企業(yè)與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系或事業(yè)單位與其工作人員之間的人事關(guān)系申訴，經(jīng)過(guò)“特殊仲裁”前置程序后，作為對(duì)“特殊仲裁”司法救濟(jì)手段而轉(zhuǎn)入了民事法律關(guān)系，進(jìn)而啟動(dòng)了民事訴訟程序。而這此兩類(lèi)爭(zhēng)議的解決方式，在表象與實(shí)質(zhì)上并非一定反映當(dāng)事人之間原本存在著的民事法律關(guān)系。
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