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    [ 黃忠 ]——(2005-11-3) / 已閱17464次

    國際金融電子化法律問題論綱
    ——以銀行業(yè)為例
    黃忠*
    (西南政法大學(xué),重慶400031)

    [摘 要]:在全球化和信息化的推動下,國際金融呈現(xiàn)出新的特點.電子化下的國際金融與傳統(tǒng)的國際金融有著明顯的區(qū)別,因而也產(chǎn)生了諸多新的問題,如何認(rèn)識這些問題,并以一種國際化的思維解決之,應(yīng)當(dāng)成為國際金融學(xué)研究的重點.
    [關(guān)鍵詞]:國際金融電子化 問題 建議

    二戰(zhàn)以來,在金融全球化的浪潮的推動下,加上一電子計算機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用,金融電子化已經(jīng)成為當(dāng)代國際金融發(fā)展的基本趨勢。電子化下的國際金融區(qū)別于傳統(tǒng)的金融業(yè),因而針對傳統(tǒng)金融業(yè)所設(shè)計的法律會不能完全適用。國際金融電子化在其發(fā)展中面臨著許多新的問題。本文將從歷史和比較法的角度簡單的對此問題予以分析。
    一、國際金融電子化的發(fā)展簡史
    各國的金融電子化發(fā)展之路是不同的。大體而論,國際金融電子化的發(fā)展經(jīng)歷了三個階段。[1]
    第一階段,金融機(jī)構(gòu)間的電子聯(lián)網(wǎng),其標(biāo)志為1973年美國將以電話、電報手段建立起來的“聯(lián)儲電劃系統(tǒng)”改建為電子化的“聯(lián)儲電劃系統(tǒng)”。即建立起聯(lián)邦儲備銀行間清算服務(wù)的電子計算機(jī)系統(tǒng)。隨著計算機(jī)在銀行間的應(yīng)用,銀行已經(jīng)在一定程度上將現(xiàn)鈔、票據(jù)流動而轉(zhuǎn)化為計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中的信息流動。這種以電磁信息形式存儲在計算機(jī)中并能通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而使用的資金被稱為電子貨幣。電子貨幣的出現(xiàn)使傳統(tǒng)的以有形貨幣為調(diào)整對象所建立起來的金融法律規(guī)范受到挑戰(zhàn)。
    第二階段,金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)(Internet)。1992年國際互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會建立,網(wǎng)上商業(yè)活動增多,銀行開始進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)增多,在國際互聯(lián)網(wǎng)設(shè)置網(wǎng)點,進(jìn)行咨詢服務(wù)、促銷宣傳、提供金融市場信息(股票、債券以及其他投資衍生工具市場價格),為用戶進(jìn)行網(wǎng)上金融證券投資提供便利。
    第三階段,網(wǎng)絡(luò)虛擬銀行的建立。1995年11月在美國亞特蘭大設(shè)立第一家網(wǎng)絡(luò)銀行,該銀行在24小時之內(nèi)提供銀行業(yè)服務(wù),包括儲蓄、轉(zhuǎn)帳、信用卡、證券交易、保險和公司財務(wù)管理等業(yè)務(wù)。 目前,電子化已是西方發(fā)達(dá)國家金融業(yè)務(wù)運作的主要方式。
    就中國以言,其發(fā)展也呈現(xiàn)出類似的過程。[2]所以我們可以從國際金融電子化的三個發(fā)展階段中得出以下結(jié)論:金融電子化的發(fā)展一方面取決于金融業(yè)對信息技術(shù)的要求:另一方面也受制于信息技術(shù)本身的發(fā)展水平。進(jìn)而,著者認(rèn)為要加快國際金融電子化進(jìn)程就必須大力發(fā)展以電子計算機(jī)為主導(dǎo)的信息技術(shù)。
    二、電子化的國際金融與傳統(tǒng)國際金融的比較
    要認(rèn)清電子化下的國際金融的性質(zhì),有必要對電子化的國際金融與傳統(tǒng)國際金融作一比較分析。
      國際金融電子化的實現(xiàn)與發(fā)展,從根本上改變了傳統(tǒng)銀行的業(yè)務(wù)處理和管理的舊體制,建立了以信息為基礎(chǔ)的自動化業(yè)務(wù)處理和科學(xué)管理的新模式:[3]
    首先,它用電子貨幣的支付方式逐步代替?zhèn)鹘y(tǒng)的現(xiàn)金交易和手工憑證的傳遞與交換,大大加快了資金的周轉(zhuǎn)速度。
    其次,它使金融業(yè)從單一的信用中介發(fā)展成為一個全開放的、全天候的和多功能的現(xiàn)代化金融體系,可以說,現(xiàn)代的國際金融業(yè),是集金融業(yè)務(wù)服務(wù)和金融信息服務(wù)為一身的金融"超級市場"。
    再次,金融業(yè)的營業(yè)網(wǎng)點已從磚墻式建筑向ATM、POS、網(wǎng)絡(luò)等系統(tǒng)轉(zhuǎn)移,提高了金融業(yè)的效率,降低了經(jīng)營成本。
     最后,它使銀行業(yè)務(wù)的重點從存、貸款轉(zhuǎn)向了提供金融服務(wù)和信息服務(wù),從而讓銀行的收入結(jié)構(gòu)也發(fā)生了根本性的變化。即:銀行以傳統(tǒng)的存、貸款利息作為主要收益來源的局面,將被以提供各種金融服務(wù)和金融信息作為主要收益來源所代替。
    三、國際金融電子化所面臨的幾個重要問題
    (一) 安全問題
    國際金融電子化意味著金融企業(yè)的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)間接或直接接入因特網(wǎng)。任何開立網(wǎng)上交易帳號的人,都有機(jī)會利用技術(shù)手段獲取內(nèi)部信息,或者供給金融網(wǎng)絡(luò),從而造成重大的損失乃至產(chǎn)生交易網(wǎng)絡(luò)癱瘓的嚴(yán)重后果。隨著系統(tǒng)處理能力和網(wǎng)絡(luò)速度的不斷提高,網(wǎng)上交易系統(tǒng)的系統(tǒng)安全問題也日益突出。據(jù)統(tǒng)計,美國每年因網(wǎng)絡(luò)安全而造成的損失高達(dá)75億美元。中國的因特網(wǎng)服務(wù)提供上、證券公司及銀行業(yè)也多次被黑客攻擊。
    就目前來看,國際金融電子化的安全問題主要包括兩個方面:一是網(wǎng)上委托的技術(shù)系統(tǒng)被攻擊、入侵、破壞,導(dǎo)致網(wǎng)上交易無法進(jìn)行;二是委托指令、客戶資料以及資金數(shù)據(jù)等被盜或被篡改,甚至造成資金的損失。[4]為有效地防范以上問題的出現(xiàn),首先需要加強(qiáng)技術(shù)控制,另外也要加強(qiáng)立法和司法。
    (二)管轄權(quán)問題
    因特網(wǎng)是面向世界,無處不在的網(wǎng)絡(luò),全球各地的人都可以按一定的規(guī)則加入進(jìn)來。電子化下的國際金融業(yè)的客戶可以根據(jù)既定的協(xié)議,訪問世界各地的金融機(jī)構(gòu)的站點,而金融機(jī)構(gòu)也因此可以為世界各地的客戶提供服務(wù)。國際金融的這種跨國界的運作方式,也跨越的各國的法律和金融法規(guī)。其中一個最大的問題就是管轄權(quán)的確定問題。比如,中國客戶登陸美國的一家銀行,成為美國該家銀行的網(wǎng)上客戶,那該銀行是否要受中國金融法的管制?
    目前,各國還未有專門針對網(wǎng)絡(luò)銀行的法律法規(guī),對跨國電子金融交易的司法管轄問題也未見一致。[5]
    (三)信用問題
    國際金融業(yè)中一個普遍存在的問題是欺詐。欺詐人以銀行客戶的名義,向客戶的銀行發(fā)出一箱支付命令,指示從客戶的賬戶中劃撥一筆款項到受益人的賬戶。這個受益人就是欺詐人或其同伙。
    如何防范金融欺詐,在票據(jù)資金劃撥中,核證問題可以簡化為核對簽字蓋章。但在電子資金劃撥中卻無法使用此方法。另外,在沒有找到欺詐人或欺詐人無力賠償時,那應(yīng)給有誰來承擔(dān)這個損失?[6]這也需加以研究。
    (四)主體問題
    國際金融電子化的一個重要方面就是實現(xiàn)貨幣電子化。從而使銀行從堆積如山的金融紙票(現(xiàn)金、支票和各種憑證)中解放出來。而這種解放的同時也帶來了很多問題。關(guān)于電子貨幣的發(fā)行主體的范圍界定便是一個。
    當(dāng)下,對此的看法未盡一致。在美國,對于結(jié)算服務(wù)提供者的范圍是以聯(lián)邦EFT法和各州的法律為基礎(chǔ)的。即是在實施一定的條件下,允許廣泛地參與者加入電子貨幣發(fā)行主體的行列。在歐洲大陸各國,以加強(qiáng)金融監(jiān)管為目的,電子貨幣的發(fā)行主體原則上限制于金融機(jī)構(gòu),并將此作為金融監(jiān)管的對象。在中國,信用卡的發(fā)行限定在商業(yè)銀行,并要受制于央行的監(jiān)管。因而一個迫切的問題是如何協(xié)調(diào)各國的規(guī)定。[7]
    (五)其它問題
    國際金融電子化是一個系統(tǒng)工程。除上述問題外,國際金融電子化的發(fā)展還面臨以下問題;信息技術(shù)本身的改進(jìn)問題,技術(shù)人才的培養(yǎng)問題,各國的立法協(xié)調(diào)問題以及各國的司法協(xié)助等問題。[8]
    四、有關(guān)的建議
    由于筆力所限,著者僅從宏觀角度對上述問題的解決提出以下建議。
    (一) 加強(qiáng)信用法制建設(shè)
    信用是一個多視角、多范疇的概念,既然它是一個法學(xué)概念,就應(yīng)該在理論和立法上不斷完善它,因此完全有必要加強(qiáng)信用法制的建設(shè)。
    加強(qiáng)信用法制建設(shè),為國際金融的電子化發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境十分重要。要繼續(xù)完善立法,強(qiáng)化執(zhí)法,對關(guān)乎市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的法律法規(guī)要制定好、執(zhí)行好!逗贤ā贰ⅰ断M者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等都是十分重要的市場法。
    這里還要提一下的是,要強(qiáng)化電子合同的立法和執(zhí)法建設(shè)。對電子合同的規(guī)范是電子商務(wù)法最為重要的部分,也是電子商務(wù)信用機(jī)制建設(shè)不可或缺的內(nèi)容。狹義的電子合同法主要包括電子合同的訂立、履行、代理等總則性規(guī)定及各類合同的特殊規(guī)定,亦涉及少量管轄問題;廣義電子合同法除包括狹義電子合同法的內(nèi)容外,還應(yīng)包括電子合同涉外管轄(連結(jié)點的確立等)問題、電子簽名與電子認(rèn)證等。此處所說的電子合同法從狹義。由于虛擬化的操作,電子合同關(guān)系的主體通過電子手段來設(shè)立、變更、終止合同,因此必須在保證電子手段技術(shù)本身安全、準(zhǔn)確的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定終端用戶的收、發(fā)、轉(zhuǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。特別需要指出的是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定電子合同要約與承諾的構(gòu)成要件,對電子錯誤、電子監(jiān)控等亦應(yīng)以法律明文規(guī)定為宜。電子合同法的一個重要特征就是實體法中包含了少量程序法條款,主要是合同的管轄問題,建議以法律形式明文規(guī)定電子合同交易中的“場所”等問題。通過電子合同,在源頭上保證電子交易行為的信用度是當(dāng)前的主流思潮。
    (二)建立完善電子銀行業(yè)務(wù)法。
    各國都要建立一套完善的電子銀行業(yè)務(wù)法。
    首先要制定《電子銀行法》!峨娮鱼y行法》作為電子銀行市場發(fā)展的核心法律規(guī)范,應(yīng)對電子銀行的性質(zhì)、監(jiān)管、市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范疇與標(biāo)準(zhǔn)、金融創(chuàng)新、法律責(zé)任、市場退出機(jī)制等做出明確規(guī)定。
    其次是《電子簽名法》。電子簽名的問題是目前電子銀行業(yè)務(wù)發(fā)展最大的盲點,因為關(guān)于電子簽名的法律效力問題,一些國家現(xiàn)有法律尚未對其做出明確的規(guī)范。對此,應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家電子簽名立法的成功經(jīng)驗,制定符合各國國情的《電子簽名法》。
    再次是《電子資金劃撥法》。雖然電子資金劃撥與票據(jù)交換都屬資金收付,但是如上所述,由于二者的當(dāng)事人不盡相同,法律關(guān)系也不盡相同,并且票據(jù)是一種無因的可流通的有價證券,而電子資金劃撥中電子化的票據(jù)既非無因證券,也不具有流通性,從而根本喪失了票據(jù)的特性,所以應(yīng)當(dāng)制定獨立的電子資金劃撥法。在該法中主要規(guī)定有關(guān)客戶與銀行、銀行之間的法律關(guān)系、明確電子資金劃撥的法律責(zé)任承擔(dān)形式、損失賠償?shù)姆秶、禁止欺詐等。[9]
    (三)完善監(jiān)督系統(tǒng)
    完善監(jiān)管體系的意義在于能夠及時發(fā)現(xiàn)并懲戒不誠實的行為。國家可以對數(shù)據(jù)交換、電子化交易等進(jìn)行有效的監(jiān)管,在國際金融電子化下,由于很多電子商務(wù)企業(yè)在Internet上進(jìn)行交易,國家基于對電信通信信道的監(jiān)管權(quán)而同時可以對Internet上的電子交易進(jìn)行監(jiān)管。

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