[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱33391次
軟法律的特征：就認(rèn)識(shí)論的角度而言，特征是一種個(gè)性，是此事物與彼事物相互區(qū)分的界線，認(rèn)識(shí)了事物的特征，往往就認(rèn)識(shí)了事物的本身。但是，在認(rèn)識(shí)事物特征的實(shí)際思維推進(jìn)過(guò)程中，往往要先認(rèn)識(shí)各事物間的共性，再談?wù)撈涓髯缘膫�(gè)性，才能比較科學(xué)地描述事物和理解事物。軟法律的特征，是體現(xiàn)在它和硬法律以及民間習(xí)慣法的相互關(guān)系之中的。
（一）軟法律和硬法律的關(guān)系是認(rèn)識(shí)軟法律的第一思維層面，需要我們逐一剖析兩者的共性和個(gè)性。
1、兩者都是國(guó)家法，都被一定國(guó)家的統(tǒng)治階級(jí)意志所承認(rèn)。在中國(guó)目前社會(huì)中，國(guó)家一詞有多種含義。我們這里所說(shuō)的國(guó)家，主要就是指作為政治社會(huì)存在的國(guó)家，它是從中央到地方的國(guó)家政治權(quán)力直接發(fā)生作用的所有政治社會(huì)關(guān)系的總和，與“市民社會(huì)”相對(duì)應(yīng)。[20]而統(tǒng)治階級(jí)則主要是指以中國(guó)官僚階層為核心的廣泛的社會(huì)利益集團(tuán)。所謂都被承認(rèn)，在現(xiàn)象學(xué)意義上主要是指，有些軟法律是直接被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)制定的，有些是被立法機(jī)關(guān)認(rèn)可的，而大量的軟法律則是被官僚政治社會(huì)和輿論機(jī)器所默認(rèn)甚至張揚(yáng)的。
軟法律和硬法律在此方面的區(qū)別在于，硬法律一定是被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)制定的，而軟法律不一定都被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)所制定。軟法律的一部分是被國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的，更多的部分則是被立法機(jī)關(guān)之外的國(guó)家機(jī)器和輿論機(jī)器所認(rèn)可的。在中國(guó)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)之外的國(guó)家機(jī)器，主要是指執(zhí)政黨的各級(jí)黨組織等非正式立法組織，還包括現(xiàn)在和未來(lái)存在的各種半官方社會(huì)組織。輿論機(jī)器作為一種社會(huì)學(xué)意義上的立法機(jī)器，主要是指以執(zhí)政黨喉舌的面目出現(xiàn)的報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)、廣播等社會(huì)輿論傳播工具。另外，更加重要的是，硬法律的絕大部分是被“唯心主義式創(chuàng)制”的，而軟法律的絕大部分則是被“唯物主義式認(rèn)可”的。所謂唯心主義創(chuàng)制，表明的主要是主觀意志對(duì)客觀社會(huì)的支配企圖甚至妄想；而唯物主義認(rèn)可，則展現(xiàn)著客觀現(xiàn)實(shí)社會(huì)對(duì)唯心主義創(chuàng)制的修正、補(bǔ)充甚至抵抗和反擊。
2、兩者都具有法律強(qiáng)制力。
無(wú)論是軟法律還是硬法律，都是具有法律強(qiáng)制力的，否則就不是法律了。這種強(qiáng)制力，總是體現(xiàn)為國(guó)家以使用合法暴力為威懾，單向支配被統(tǒng)治者的一種支配力，任何被統(tǒng)治者甚至包括統(tǒng)治者自己，都不能也無(wú)力與這種支配力相抗拒。但是，我們認(rèn)為，這種強(qiáng)制力在社會(huì)中的表現(xiàn)卻是不大相同的，有的是直接強(qiáng)制，有的是間接強(qiáng)制；有的是正式懲罰，有的是非正式懲罰；有的有明確的程序，有的則沒(méi)有明確的程序。例如，正式的拘捕和在目前中國(guó)普遍流行的“雙規(guī)”就有很大的區(qū)別。④
因此，是否擁有明確的和正式的懲罰手段、懲罰方式和懲罰程序，是區(qū)分硬法律和軟法律的主要標(biāo)志。硬法律的效力或者說(shuō)強(qiáng)制力，只能被國(guó)家的立法機(jī)關(guān)所賦予，并被相應(yīng)的司法機(jī)關(guān)所執(zhí)行。而軟法律的強(qiáng)制力，卻不是由國(guó)家的立法機(jī)關(guān)所賦予的，而是被國(guó)家認(rèn)可的、或者是被社會(huì)默許與贊成的。例如，在憲法條文中，關(guān)于公民不受非法拘禁的規(guī)定就是硬法律，因?yàn)樵摲傻膹?qiáng)制力體現(xiàn)在被國(guó)家立法機(jī)關(guān)所明確賦予的刑事救濟(jì)手段中。而憲法條文中關(guān)于憲法監(jiān)督的規(guī)定就是軟法律，因?yàn)閷?duì)于違憲事件我國(guó)并沒(méi)有規(guī)定明確的和正式的懲罰手段與救濟(jì)程序，比如彈劾、提出憲法訴訟等等。
3、兩者都能被公眾迅速而準(zhǔn)確的了解。
法律不僅僅應(yīng)該公開(kāi)，還應(yīng)該迅速被盡可能多的公眾了解和知曉�；蛘哒f(shuō)，是否能夠獲得迅速有效的傳播，是法律和其他社會(huì)規(guī)范的一個(gè)重要區(qū)別。一般來(lái)說(shuō)，特定社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)最重要的統(tǒng)治方法就是頒布法律。為盡快達(dá)到法律的統(tǒng)治效果，現(xiàn)代社會(huì)的統(tǒng)治者往往在法律制定前后大規(guī)模地動(dòng)用國(guó)家輿論機(jī)器進(jìn)行宣傳和傳播，盡量設(shè)法實(shí)現(xiàn)家喻戶(hù)曉。法律的傳播是法律得到社會(huì)承認(rèn)和認(rèn)可的先決條件，更是法律實(shí)現(xiàn)其功能，完成其社會(huì)作用的先決條件。因此，如果法律不被有效地傳播，它就不成其為法律。而其他的社會(huì)規(guī)范，往往無(wú)法借助國(guó)家的輿論機(jī)器進(jìn)行大范圍的和有效的傳播，所以，往往是地域性的和潛在的。無(wú)論是軟法律還是硬法律，因?yàn)槎挤瞎俜降囊鈭D和理想，所以在傳播方面都得到官方輿論機(jī)器的支持和贊同。
區(qū)別在于，即使是硬法律，如果不適合統(tǒng)治者的當(dāng)下政策，往往傳播的范圍和程度都是有限的，而軟法律往往因?yàn)槠涓辖y(tǒng)治者當(dāng)下的政策，經(jīng)常被廣泛傳播，甚至被偽裝成硬法律而傳播。例如在中國(guó)社會(huì)中廣為流傳的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策就是一種被偽裝成硬法律的軟法律。與之對(duì)應(yīng)的是“任何人在未被判決前都應(yīng)該被推定為無(wú)罪”的法律規(guī)則倒很少為人所知曉。另外，更加重要的是，硬法律的某些規(guī)則因?yàn)檫^(guò)于理想化和浪漫化，所以往往與社會(huì)現(xiàn)實(shí)存在抵觸和摩擦，即使傳播范圍廣泛，也難以得到輿論場(chǎng)的認(rèn)同和支持，反之，軟法律更貼近社會(huì)現(xiàn)實(shí)，其傳播的效果和被認(rèn)同的程度往往都大于硬法律。例如，我國(guó)森林法曾經(jīng)規(guī)定每人每年應(yīng)該種植二十棵樹(shù)木，就因?yàn)榕c社會(huì)的土地使用權(quán)制度存在強(qiáng)烈的抵觸和摩擦而不被輿論場(chǎng)認(rèn)同和支持，在實(shí)際上也導(dǎo)致根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)其功能和作用。
4、兩者的制定方式和立法程序有較大的區(qū)別。
軟法律與硬法律的另一重要區(qū)別，是立法方式和立法程序的不同。首先，并非凡是經(jīng)過(guò)正式方式和程序制定的法律都是硬法律，也不能說(shuō)軟法律一定不可能經(jīng)過(guò)正式的立法方式和程序而產(chǎn)生。在正式制定的法律中，有些規(guī)范就屬于軟法律。例如，憲法中的大部分規(guī)范都是軟法律，甚至可以從某種意義上說(shuō)，憲法在其產(chǎn)生的初期和當(dāng)下，都是一種無(wú)法被國(guó)家暴力直接強(qiáng)制執(zhí)行的法。因?yàn)閼椃ǖ膶?shí)質(zhì)是對(duì)以暴力壓迫為核心的國(guó)家權(quán)力的限制。國(guó)家權(quán)力是刀，憲法是刀鞘，而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀傷及刀的主人即全體人民的。正因?yàn)槿绱�，�?guó)家只是在形式上行憲，憲法在實(shí)質(zhì)上是不可能得到國(guó)家權(quán)力的自覺(jué)支持的，國(guó)家權(quán)力不受自我限制的本性決定了它不可能支持真正的和徹底意義上的憲政。由此出發(fā)，就派生了“憲法本身不具有可操作性”的事實(shí)特性。所以，在中國(guó)的改革進(jìn)程中，法學(xué)界曾經(jīng)熱烈討論的“憲法司法化”只不過(guò)是個(gè)缺乏法律社會(huì)學(xué)基本常識(shí)的偽命題而已，那種充滿(mǎn)價(jià)值并模糊不清的憲法言辭是不可能成為法官判決案件的根據(jù)的。
軟法律則主要經(jīng)由國(guó)家立法和執(zhí)政黨各級(jí)組織的決策、社會(huì)默契和社會(huì)承認(rèn)等“廣義立法”方式而產(chǎn)生，而硬法律則主要經(jīng)由立法機(jī)關(guān)正式的投票表決等“狹義立法”方式而產(chǎn)生。軟法律在制定程序上往往以政府辦公會(huì)議或者上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)指令等非正式立法程序產(chǎn)生和下達(dá)，而硬法律的制定程序卻是法律明文和嚴(yán)格規(guī)定的。在這一方面，最典型的例證莫過(guò)于我國(guó)的“黨中央、國(guó)務(wù)院聯(lián)合發(fā)文”。不承認(rèn)這種聯(lián)合發(fā)文是一種真正意義上的法律的態(tài)度是不符合實(shí)事求是的科學(xué)態(tài)度的，也是一種鴕鳥(niǎo)心態(tài)的典型反應(yīng)。
5、軟法律中的多數(shù)具有地方性與行業(yè)性。
我國(guó)立法法明文規(guī)定，在司法活動(dòng)中，地方政府發(fā)布的規(guī)章和中央部門(mén)規(guī)章不是法院審理案件的根據(jù)，而是參照適用。此規(guī)定可以作為劃分硬法律和軟法律的一個(gè)重要界限和規(guī)則。換句話(huà)說(shuō)，硬法律之所以硬，也是因?yàn)樗荒鼙环ü俦粍?dòng)適用，而不具有法官自由選擇適用的特性。而軟法律則具有可以被法官自由選擇適用的特性。例如部門(mén)規(guī)章和地方規(guī)章，最高人民法院會(huì)議紀(jì)要等等。
需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)法制不健全的不滿(mǎn)和社會(huì)詬病，也主要地是針對(duì)這些地方政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章的。中國(guó)法的不善，大多數(shù)情況下并非指的是硬法律本身，而是一些行業(yè)法規(guī)，一些地方性的政府規(guī)章，一些部門(mén)的辦事程序和專(zhuān)橫方式。
6、軟法律的運(yùn)行成本小于硬法律。
無(wú)論是軟法律還是硬法律，在運(yùn)行的時(shí)候都是要投入成本的，但是因?yàn)檐浄稍谶\(yùn)行程序方面的環(huán)節(jié)少于硬法律的環(huán)節(jié)，因此其成本也比較低。例如，半官方性質(zhì)的消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)外發(fā)布的“消費(fèi)警示”就一種對(duì)商業(yè)違法行為的低成本處罰方法。
7、軟法律多數(shù)不具備硬法律的規(guī)范形式和規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，硬法律則完全具有法律規(guī)范形式和法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，大量的軟法律都是一種普遍存在的法典條文，這樣的條文確實(shí)是法律，但是不一定是法律規(guī)范。因此，作為條文而存在的法律和作為規(guī)范而存在的法律并非是兩個(gè)完全一致的法律概念。例如，法理學(xué)中所稱(chēng)的法律原則和可適用于案件的法律概念（比如“房屋所有權(quán)”）就是軟法律。無(wú)論是法律原則還是法律概念，雖具有法律條文的形式，卻都不具有法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，也就是說(shuō)，它們往往缺乏硬法律規(guī)范所必備的行為模式和法律后果。
8、軟法律和硬法律在實(shí)施機(jī)關(guān)和制裁手段方面也有很大的不同。硬法律主要由擁有法律制裁權(quán)力的“國(guó)家和地方強(qiáng)力機(jī)關(guān)”例如法院、檢察院、公安局、工商局、稅務(wù)局、海關(guān)等部門(mén)負(fù)責(zé)實(shí)施；軟法律往往由地方政府中的“非強(qiáng)力機(jī)關(guān)”以及執(zhí)政黨的各級(jí)組織負(fù)責(zé)實(shí)施，也可以由其他群眾性組織（工會(huì)、婦聯(lián)、各種團(tuán)體和行業(yè)自律性協(xié)會(huì)乃至居民委員會(huì)和村民委員會(huì)）負(fù)責(zé)實(shí)施。在制裁手段上，硬法律采取經(jīng)過(guò)嚴(yán)格程序的法定歸責(zé)活動(dòng)進(jìn)行正式制裁，而軟法律則往往依托內(nèi)部的紀(jì)律制裁、官方媒體的輿論暴力和直接的身體強(qiáng)制等柔性強(qiáng)制手段進(jìn)行制裁或以制裁相威脅。例如：開(kāi)除黨籍、開(kāi)除工職、輿論曝光、消費(fèi)警示、司法建議書(shū)、法院“討債”公告、仲裁委員會(huì)公告、公開(kāi)張貼的支付令、出動(dòng)警察維持秩序、“接訪”、動(dòng)用非公務(wù)員（例如聯(lián)防隊(duì)員）“執(zhí)法”等等。
（二）軟法律和“民間法”的關(guān)系是認(rèn)識(shí)軟法律的第二思維層面，我們也必須嚴(yán)格地和科學(xué)地將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)。
所謂民間法，或者民間習(xí)慣法，是在法律多元主義語(yǔ)境下對(duì)民間習(xí)慣和倫理規(guī)則所作的攀附性法學(xué)解釋?zhuān)瑢?shí)質(zhì)上，民間習(xí)慣法只是一種社會(huì)秩序而不具有法律規(guī)范的基本特性。比如，民間習(xí)慣法不具有法律的國(guó)家制定性和國(guó)家暴力強(qiáng)制性特征等等，因此，我們基本上傾向于否定民間習(xí)慣法是一種法律的說(shuō)法。但是，這并不表明我們沒(méi)有必要去研究軟法律和民間習(xí)慣法之間的共性，以便為國(guó)家制定法與民間習(xí)慣法的契合尋找解說(shuō)和進(jìn)路。
1、軟法律和民間習(xí)慣法都是“先前的法規(guī)”。這里所說(shuō)的先前的法規(guī)，并非是指失去法律效力的法典或者法條，而是一種現(xiàn)象學(xué)意義上的描述。它主要是指
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[軟法研究]軟法律論綱（二）
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