[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱33392次
軟法律和硬法律分屬兩個(gè)不盡相同的社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)，如何實(shí)現(xiàn)兩者之間的對(duì)接和整合，是一個(gè)重要的問題。在良性互動(dòng)的情景之下，兩者之間的互動(dòng)必然是自然的、合理的和正當(dāng)?shù)�；但是，在劣性互�?dòng)的情景下，軟法律就有可能瓦解硬法律的功能和作用，對(duì)社會(huì)和人的發(fā)展與和諧進(jìn)步起消極的作用。尤其是處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，有大量的、非國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的軟法律是游離于中國(guó)的法律體系之外的，這些軟法律的主要缺陷在于：
首先，非國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的軟法律經(jīng)常地與憲法和國(guó)家的基本法律原則發(fā)生抵觸和沖突。例如，2004年中共中央和國(guó)務(wù)院發(fā)布的一號(hào)文件，規(guī)定在有條件的地方要逐步減免農(nóng)業(yè)稅，便是與憲法和中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法中所規(guī)定的農(nóng)民納稅義務(wù)這一硬法律直接沖突的。該軟法律當(dāng)然是合理的也是正當(dāng)?shù)�，但卻是在沒有事先修改農(nóng)業(yè)法中關(guān)于農(nóng)民納稅義務(wù)等命令性規(guī)范的前提下做出的，它雖然為減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)，保持社會(huì)和諧和穩(wěn)定起到了無可比擬的重大作用，但是同時(shí)卻嚴(yán)重地?fù)p害了農(nóng)業(yè)法有關(guān)條款的權(quán)威性。
其次，非國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的軟法律具有紊亂性甚至自相矛盾性。例如，2001年，遼寧省大連市政府發(fā)布的關(guān)于城市房屋拆遷的通知，明文規(guī)定房屋城市房屋拆遷屬于民事法律關(guān)系性質(zhì)，但是，同時(shí)制定的拆遷條例卻直接規(guī)定了房屋拆遷的價(jià)格，不容許被拆遷戶和拆遷人進(jìn)行任何價(jià)格方面的平等協(xié)商，這種自相矛盾的軟法律，不但嚴(yán)重地?fù)p害了政府威信，而且在城市拆遷活動(dòng)中導(dǎo)致了被拆遷人和政府間的嚴(yán)重對(duì)立情緒，為社會(huì)動(dòng)亂提供了一定的前提性隱患。
第三，非國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的軟法律具有不系統(tǒng)性。這種不系統(tǒng)性主要來自于中國(guó)社會(huì)固有的中央政權(quán)和地方政權(quán)的縱向矛盾關(guān)系，其次也來自于中央政權(quán)或者地方政權(quán)內(nèi)部的橫向矛盾關(guān)系。前者多體現(xiàn)為地方上的軟法律對(duì)于中央政權(quán)頒布的硬法律的肆意修改或者直接對(duì)抗。例如，上海市政府在對(duì)車輛號(hào)牌的拍賣活動(dòng)中，就直接違抗了來自中央政府的法令。后者，則體現(xiàn)為《中華人民共和國(guó)立法法》的一個(gè)巨大的漏洞：同級(jí)的地方人大是沒有權(quán)力對(duì)同級(jí)政府的規(guī)章進(jìn)行審查和監(jiān)督的，從而導(dǎo)致了人大監(jiān)督政府的憲法原則的虛置和架空。
作者以為，大量的非國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的軟法律游離于有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系之外，是十分有害的，將對(duì)我國(guó)建立和諧社會(huì)的努力構(gòu)成首要的和巨大的威脅，因此，我們必須以建立和諧社會(huì)的價(jià)值取向?yàn)槟繕?biāo)，有效地實(shí)現(xiàn)軟法律和硬法律的對(duì)接與整合。在這種對(duì)接和整合的過程中，我們必須堅(jiān)持下列原則：
（一）法制統(tǒng)一原則。應(yīng)當(dāng)將軟法律和硬法律納入統(tǒng)一的法律體系中，一視同仁，同等對(duì)待。尤其是對(duì)于我國(guó)社會(huì)中事實(shí)上存在的軟法律，例如執(zhí)政黨的指導(dǎo)性與行為約束性政策、各級(jí)黨組織的相關(guān)決議等，應(yīng)該正式納入《中華人民共和國(guó)立法法》的調(diào)整范圍。
（二）價(jià)值統(tǒng)一原則。軟法律必須也應(yīng)當(dāng)以硬法的目標(biāo)價(jià)值作為自身的目標(biāo)價(jià)值，以便激勵(lì)和誘導(dǎo)個(gè)人行為。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，作為激勵(lì)機(jī)制而存在的規(guī)則和制度，必須滿足激勵(lì)相容約束——也就是說，任何規(guī)則和制度的可實(shí)施性和合理性必須滿足人的追求的效用最大化為前提，即滿足社會(huì)大多數(shù)主體的利益、正義、公平等價(jià)值追求。否則，任何軟法律都將因?yàn)椴痪哂泻陀卜ㄖg的卯榫結(jié)構(gòu)而無法實(shí)現(xiàn)和硬法的對(duì)接與整合。當(dāng)前中國(guó)，硬法律的實(shí)施所帶來的法律正義和程序正義等價(jià)值觀念已經(jīng)深入人心，構(gòu)成主要的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，軟法律的目的價(jià)值就當(dāng)然應(yīng)該順應(yīng)社會(huì)價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的要求，進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。
同時(shí)，硬法律實(shí)施的最終目的也應(yīng)該是保證軟法律所設(shè)定的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)。正如美國(guó)法學(xué)家弗里德曼所說：“法律宣布規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并斷言社會(huì)能夠并將懲罰做壞事的人……目標(biāo)并不是為了秩序而鎮(zhèn)壓，雖然這很可能是最終目的，而是為了讓社會(huì)意識(shí)銘記規(guī)范而進(jìn)行鎮(zhèn)壓�！盵21]
（三）立法民主原則。立法的民主原則，從來都不應(yīng)該是一個(gè)空泛的口號(hào)，而必須落在實(shí)處。因此軟法律的制定，必須貫徹這一原則。尤其是法律草案，必須在提交立法機(jī)關(guān)或者政府辦公會(huì)議或者黨委討論決議前，必須向社會(huì)公布，公開征求民眾意見�？梢猿浞掷矛F(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供的便利，在網(wǎng)絡(luò)上先進(jìn)行民意調(diào)查、民意測(cè)驗(yàn)甚至模擬表決。也可以召集聽證會(huì)進(jìn)行科學(xué)的與民主的論證。
（四）公平優(yōu)先、兼顧效率原則。軟法律首先應(yīng)該體現(xiàn)公平或公正，其次才是效率。從中國(guó)社會(huì)的歷史發(fā)展事實(shí)來看，公平是主人，效率是仆從，是中國(guó)國(guó)家能夠保持穩(wěn)定和繁榮昌盛的基本社會(huì)規(guī)律。尤其是在改革開放的今天，社會(huì)公平對(duì)于穩(wěn)定社會(huì)和保持改革成果更是具有決定性作用。具體來說，要以中國(guó)最大多數(shù)的階級(jí)和階層的利益滿足為軟法律的利益分配標(biāo)尺，盡量向貧困地區(qū)和貧困階級(jí)和階層傾斜。
結(jié)語：軟法律的研究?jī)r(jià)值
軟法律的研究，具有一定的前瞻性，也具有重大的法學(xué)研究?jī)r(jià)值。主要可以概括為兩個(gè)方面：其一，就國(guó)內(nèi)視角來看，軟法律可以有效地溶解中國(guó)傳統(tǒng)文化中長(zhǎng)期存在卻不被國(guó)家制定法所承認(rèn)的道德規(guī)范和社會(huì)習(xí)慣，代表了和諧社會(huì)中法治建設(shè)的未來發(fā)展方向，并且主要地以法條的形式推動(dòng)良好的傳統(tǒng)道德與社會(huì)習(xí)慣構(gòu)成現(xiàn)代化中國(guó)社會(huì)中的話語霸權(quán)。中國(guó)和諧社會(huì)的構(gòu)建，首先必須是社會(huì)規(guī)范的和諧。而規(guī)則的和諧，必然要求代表人治力量的軟法律和代表法治力量的硬法律之間的合理妥協(xié)與互相改造。這種妥協(xié)與互相改造的運(yùn)動(dòng)，基本上有四個(gè)維度：法律與道德的有機(jī)結(jié)合所產(chǎn)生的回歸中華法系運(yùn)動(dòng)；法律與政治的有機(jī)結(jié)合產(chǎn)生的以軟法律為主要內(nèi)化工具的法治塑造新型社會(huì)運(yùn)動(dòng)；法律與社會(huì)發(fā)展不均衡和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相結(jié)合所導(dǎo)致的法律多元化運(yùn)動(dòng)；法律與意識(shí)形態(tài)相結(jié)合所導(dǎo)致的社會(huì)價(jià)值觀念統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。其二、就國(guó)際視角來看，軟法律研究可以有效地平衡和調(diào)和世界各國(guó)的法律沖突，當(dāng)成為未來世界法的淵源和萌芽。
放眼天下，當(dāng)今中國(guó)法治，已經(jīng)走向一個(gè)法律多元的時(shí)代，大陸法系的私法，英美法系的程序正義，中華法系的政策和民間習(xí)慣，社會(huì)主義法系的階級(jí)意志，都在風(fēng)起云涌地演出著。而中國(guó)的法治建設(shè)道路，必須從單純的自身謀劃通向?qū)v史和社會(huì)發(fā)展的理解。唯有如此，方能實(shí)現(xiàn)我國(guó)主觀的法律規(guī)則向社會(huì)客觀規(guī)則的轉(zhuǎn)化，并最終滿足和諧社會(huì)對(duì)包括軟法律在內(nèi)的整個(gè)法律體系的客觀需求。
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