[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱3944次
12.3 【案例三】丙要不要定其拐賣(mài)婦女罪？他過(guò)去確實(shí)是人販子，這次又把乙拐賣(mài)了。按照客觀主義立場(chǎng)，在這個(gè)案件里，并沒(méi)有真正的“被拐賣(mài)的婦女”，刑法要保護(hù)的那個(gè)婦女從來(lái)就不存在。因此，客觀主義立場(chǎng)對(duì)甲、乙定詐騙罪；對(duì)人販子丙不定罪；收買(mǎi)婦女乙的人是詐騙罪的被害人，對(duì)其也不宜定收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女罪。
12.4 過(guò)去我國(guó)的司法實(shí)務(wù)受主觀主義影響，注重行為人的主觀惡性的懲處，對(duì)于不能犯未遂這種行為上根本不符合構(gòu)成要件的行為，視而不見(jiàn)，僅僅根據(jù)主觀目的動(dòng)機(jī)和故意認(rèn)定構(gòu)成“不能犯未遂”，進(jìn)而依據(jù)我國(guó)刑法總論對(duì)待未遂犯的一般懲處規(guī)則進(jìn)行懲罰。在客觀主義者張明楷等學(xué)術(shù)權(quán)威的一再呼吁下，如今中國(guó)司法實(shí)務(wù)界逐步接受了“不能犯”不成立犯罪，而不是成立“不能犯未遂”。由此可見(jiàn)，刑法上的客觀主義與主觀主義之爭(zhēng)，沒(méi)有誰(shuí)必勝的問(wèn)題，在預(yù)備犯和能犯未遂立法上，立法者采納了主觀主義立場(chǎng)，在“不能犯”問(wèn)題上，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界逐漸接受了客觀主義立場(chǎng)。不過(guò)，順帶說(shuō)一句，盡管目前我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界逐漸接受不能犯的客觀主義立場(chǎng)，但在世界范圍內(nèi)的立法上，還是有些國(guó)家立法明確規(guī)定不能犯可罰。德國(guó)《刑法典》第23條規(guī)定：“行為人由于對(duì)行為對(duì)象和手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其行為根本不能實(shí)行終了的，法院可免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰�！� 現(xiàn)行瑞士聯(lián)邦《刑法典》第23條規(guī)定：“行為人實(shí)施重罪或輕罪的方法或?qū)ο笫聦?shí)上不可能使犯罪行為實(shí)施終了的，法官以自由裁量減輕處罰�！庇纱丝梢�(jiàn)，不能犯不罰的客觀主義立場(chǎng)，與其說(shuō)是理性的勝利，不如說(shuō)是價(jià)值的選擇。
12.5 【案例四】張三照顧癱瘓?jiān)诖驳哪赣H李四多年，產(chǎn)生殺死母親的想法，事前即知道會(huì)有恐怖分子襲擊醫(yī)院，故意把母親送到該醫(yī)院住院，想借由恐怖分子致母親死亡。如果最終李四在醫(yī)院期間被恐怖分子襲擊死亡，那么張三故意殺人罪既遂，張三把母親李四送進(jìn)醫(yī)院的行為就是殺人行為；如果母親李四在醫(yī)院期間沒(méi)有被恐怖分子殺死，張三就是故意殺人罪未遂。把母親送入醫(yī)院住院的行為本不是故意殺人行為，但恐怖分子襲擊醫(yī)院的情況下，送母親住院行為與母親在醫(yī)院被殺就有“高度相關(guān)性”，即使沒(méi)有出現(xiàn)李四死亡結(jié)果，張三的行為也成立故意殺人罪的能犯未遂。如同，給一般人吃糖不是殺人行為，但有意給糖尿病人吃糖，即使沒(méi)有出現(xiàn)死亡結(jié)果，也構(gòu)成故意殺人罪能犯未遂，按照我國(guó)刑法總論關(guān)于未遂犯的規(guī)定，具有可罰性�！景咐摹恳脖砻髁斯室鈿⑷俗镌跇�(gòu)成要件上是無(wú)法定型化的，要結(jié)合行為人的主觀因素認(rèn)定殺人罪的構(gòu)成要件，送母親住院行為在特定的主觀認(rèn)識(shí)下也能成為殺人行為。
13、關(guān)于危險(xiǎn)犯問(wèn)題
13.1 主觀主義認(rèn)為危險(xiǎn)犯不在于其是否造成危害后果，而在于行為人實(shí)施刑法禁止的行為顯示了人身危險(xiǎn)性，這種具有人身危險(xiǎn)性的人應(yīng)該受到懲罰。
13.2 客觀主義認(rèn)為之所以懲處結(jié)果犯，是因?yàn)槠溥`反刑法的禁止性行為造成了實(shí)害結(jié)果。社會(huì)危害性本意上是指實(shí)害結(jié)果。對(duì)于危險(xiǎn)犯和行為犯的刑事立法，讓客觀主義難以用實(shí)害結(jié)果來(lái)解釋其懲處的必要性，因此客觀主義就構(gòu)造出理論特設(shè)的“危險(xiǎn)”概念，用以解釋危險(xiǎn)犯的處罰依據(jù)。
13.3 當(dāng)我們用“危險(xiǎn)”一詞描繪一個(gè)人或一個(gè)人的性格時(shí)是有意義的，“他是個(gè)危險(xiǎn)的人”“他具有危險(xiǎn)的性格”表達(dá)的意義是：他有可能做出壞事，或他有做壞事的可能�！拔ｋU(xiǎn)”表達(dá)的是一個(gè)人做壞事的可能性，因?yàn)樗凶鰤氖碌目赡苄裕孕谭ㄉ系闹饔^主義要對(duì)他進(jìn)行懲處，以防范他再做壞事，同時(shí)也警告那些與他有一樣壞想法壞性格的人，是其不敢做壞事。
13.4 當(dāng)你用“危險(xiǎn)”事后評(píng)價(jià)一個(gè)人的行為時(shí)，其含義是有問(wèn)題的。當(dāng)張三舉槍打死了李四，你可以說(shuō)張三的行為造成了李四死亡的實(shí)害結(jié)果，張三應(yīng)該對(duì)李四的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任（所謂的結(jié)果無(wú)價(jià)值）。當(dāng)張三懷有殺死李四的想法，舉槍射向李四，子彈從李四耳邊呼嘯而過(guò)，李四還活著。刑法上的客觀主義要懲罰張三，給出的理由是：“張三的射擊行為造成了李四死亡的危險(xiǎn)，或者說(shuō)張三使得李四處于死亡的危險(xiǎn)狀態(tài)之中”。
13.5 問(wèn)題是：這顆子彈并沒(méi)有擊中李四，張三的這次射擊行為并沒(méi)有造成李四死亡的實(shí)害后果。不論張三的這次射擊行為何因沒(méi)有射中李四，因?yàn)槭聦?shí)上沒(méi)有射中李四，所以，張三的這次射擊行為對(duì)李四不存在傷害的可能性，即不存在危險(xiǎn)性。因?yàn)榫瓦@次射擊而言，現(xiàn)實(shí)性排除了可能性，危險(xiǎn)就是傷害的可能性。今天出太陽(yáng)的事實(shí)排除了今天下雨的可能性，換句話說(shuō)，今天不可能下雨，今天沒(méi)有下雨的可能，因?yàn)榻裉煲呀?jīng)出了太陽(yáng)。當(dāng)事實(shí)上沒(méi)有射中李四時(shí)，說(shuō)張三的這次射擊行為具有危險(xiǎn)性，或者說(shuō)張三讓李四處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中，都是表達(dá)張三在可能世界里會(huì)傷害李四，如果張三再次射擊有可能殺了李四，或張三如果當(dāng)時(shí)再瞄準(zhǔn)一些就會(huì)殺了李四。換句話說(shuō)，用“危險(xiǎn)”或“危險(xiǎn)狀態(tài)”或“危險(xiǎn)結(jié)果”來(lái)事后評(píng)價(jià)張三的這次射擊行為，是不恰當(dāng)?shù)�。張明楷認(rèn)為：通常向他人靜脈注射300cc空氣會(huì)致人死亡，行為人只注射了200cc。盡管如此，該行為仍然具有導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)性，故成立故意殺人未遂。如果注射了200cc而他人沒(méi)有死亡，說(shuō)“該行為仍然具有導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)性”是什么意思？他人具有死亡的可能性？他人還活著，因此，現(xiàn)實(shí)性否定了可能性。有學(xué)者附和張明楷教授的意見(jiàn)，認(rèn)為搶哨兵的槍開(kāi)槍殺人，因哨兵疏忽未裝子彈而未得逞，屬于未遂犯，可罰；搶別人掛在墻上做裝飾的槍開(kāi)槍殺人因槍內(nèi)無(wú)子彈而未得逞，屬于不能犯。還有學(xué)者指出注射200cc具有一定的危險(xiǎn)性，屬于相對(duì)不能犯，可罰，以區(qū)別把白糖當(dāng)砒霜的不可罰的絕對(duì)不能犯。趙秉志教授也把不能犯分成：不能犯未遂，可罰和不可罰行為。其實(shí)，上述張明楷的看法和趙秉志的不能犯未遂以及“相對(duì)不能犯”的劃分，都是事后評(píng)價(jià)中把“威脅法益”“危險(xiǎn)”或“危險(xiǎn)狀態(tài)”作為行為的后果。
13.6 “危險(xiǎn)”不是行為的真實(shí)損害結(jié)果，客觀主義者以“危險(xiǎn)”或“給法益帶來(lái)威脅”來(lái)給危險(xiǎn)犯尋找刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，是荒謬的。因?yàn)樾袨槿说哪骋灰呀?jīng)完成的行為或者給法益帶來(lái)實(shí)害，或者沒(méi)有給法益帶來(lái)實(shí)害，不存在給法益造成“危險(xiǎn)”這種結(jié)果，或者說(shuō)“危險(xiǎn)”不是具體某一行為的事后評(píng)價(jià)結(jié)論。我們可以事前評(píng)價(jià)一個(gè)行為是危險(xiǎn)的，即該行為具有損害法益的可能性，比如，“你不該蹦極，那是危險(xiǎn)的行為�！焙x是蹦極有可能讓你喪命。但事前評(píng)價(jià)與犯罪論中的結(jié)果無(wú)價(jià)值論不搭，因?yàn)榻Y(jié)果無(wú)價(jià)值論是從行為的事后評(píng)價(jià)中尋求什么，而“危險(xiǎn)”恰恰不是行為的事后評(píng)價(jià)中能夠找到的實(shí)體或狀態(tài)的結(jié)果。事前評(píng)價(jià)行為時(shí)是可以使用“危險(xiǎn)”加以描述的，即行為具有損害法益的可能性。如果認(rèn)為立法禁止具有損害法益可能性的行為，而行為人故意或過(guò)失違反法律的禁止性規(guī)定，具有對(duì)抗法治的意圖，進(jìn)而具有人身危險(xiǎn)性，因而具有刑事可罰性。這就走向了行為無(wú)價(jià)值論和刑法上的主觀主義途徑了。
13.7 由此可見(jiàn)，站在刑法上客觀主義立場(chǎng)或視角，是無(wú)法為危險(xiǎn)犯尋找合理的處罰根據(jù)的，其構(gòu)建的“危險(xiǎn)”理論特設(shè)是不成功的，我國(guó)刑法立法上是處罰危險(xiǎn)犯的，在刑法分則條文里存在大量危險(xiǎn)犯的罪名和罪狀，而且有進(jìn)一步擴(kuò)大化的立法趨勢(shì)，比如，刑法修正案增加的危險(xiǎn)駕駛罪和反恐方面的危險(xiǎn)犯。換句話說(shuō)，我國(guó)刑事立法在危險(xiǎn)犯問(wèn)題上是采取刑法上的主觀主義立場(chǎng)和視角的。
13.8 其實(shí)，客觀主義不僅用“危險(xiǎn)”概念為危險(xiǎn)犯尋找可罰性根據(jù)，還用“危險(xiǎn)”概念為預(yù)備犯和未遂犯等尋找可罰性根據(jù)。我們上面已經(jīng)論述過(guò)不能犯不符合構(gòu)成要件符合性，因此客觀主義者主張不能犯不可罰。但同時(shí)打臉的是預(yù)備犯和能犯未遂也是不具有構(gòu)成要件的符合性，為何預(yù)備犯和能犯未遂具有可罰性呢？有客觀主義者對(duì)預(yù)備犯和未遂犯的可罰性做出如下論證：即使預(yù)備犯和未遂犯不符合某一罪名的構(gòu)成要件，但預(yù)備行為和已經(jīng)著手的未遂行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性（盡管不具有侵害法益的實(shí)害性），因此，預(yù)備犯和未遂犯具有可罰性。張明楷說(shuō)：“客觀主義立場(chǎng)有利于發(fā)揮刑法的兩個(gè)機(jī)能。刑法之所以具有法益保護(hù)機(jī)能，不僅因?yàn)樗鼘⑶趾蛘咄{法益的行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任�！薄稄埫骺悍缸镎摚嚎陀^主義與主觀主義》，張明楷在侵害法益（實(shí)害結(jié)果）之外添加了“威脅法益”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，就是引進(jìn)“危險(xiǎn)”概念作為危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯、未遂犯等的可罰性根據(jù)，即盡管危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯、未遂犯等沒(méi)有實(shí)害結(jié)果，但它們是“威脅法益的行為”，因而“規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任”。
13.9 由于上述已經(jīng)論證了“危險(xiǎn)”這個(gè)理論特設(shè)是不成功的，所以，站在客觀主義立場(chǎng)用“威脅法益”“侵害法益的危險(xiǎn)”為預(yù)備犯和未遂犯等可罰性辯護(hù)也是不成立的。作為理論特設(shè)“威脅法益”、“侵害法益的危險(xiǎn)”同“修正的犯罪構(gòu)成”一樣，在危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯和未遂犯等問(wèn)題上很難挽救客觀主義立場(chǎng)。
13.10 站在主觀主義立場(chǎng)來(lái)看，立法上的預(yù)備犯、未遂犯、中止犯、危險(xiǎn)犯、行為犯的可罰性都是根源于行為人的人身危險(xiǎn)性，而不是其實(shí)施了危險(xiǎn)行為，也不是其行為威脅法益或具有侵犯法益的危險(xiǎn)。對(duì)于主觀主義立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，不能犯不僅不具有構(gòu)成要件的符合性，更重要的是不能犯不具有侵犯法益的危險(xiǎn)，對(duì)于不能犯、思想犯和迷信犯來(lái)說(shuō)，事前和事后評(píng)價(jià)也都是不具有侵犯法益的危險(xiǎn)。而能犯未遂事后評(píng)價(jià)不可能具有侵犯法益的危險(xiǎn)，所以，能犯未遂應(yīng)受處罰的根據(jù)不在于其行為事后評(píng)價(jià)具有侵犯法益的危險(xiǎn)。立法上能犯未遂應(yīng)受處罰的根據(jù)是主觀主義的思路：人身危險(xiǎn)性。嚴(yán)格按照主觀主義思路，不能犯也該罰，在客觀主義者張明楷等人的努力下，我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本上接受了不能犯不罰的觀念，這個(gè)觀念是出自于客觀主義的立場(chǎng)，即不能犯不具有構(gòu)成要件的符合性，同時(shí)不能犯不具有侵犯法益的危險(xiǎn)。我認(rèn)為在未遂犯（能犯未遂）上采納主觀主義立場(chǎng)，在不能犯上采納客觀主義立場(chǎng)，是可以接受的。立法和司法活動(dòng)受社會(huì)思潮和觀念的影響，社會(huì)思潮和觀念是變動(dòng)的，體現(xiàn)在立法和司法活動(dòng)中就是可以兼容并蓄刑法上的客觀主義和主觀主義。正如美國(guó)最高法院一段時(shí)間被保守派控制著，另一段時(shí)間被自由派控制著。1973年當(dāng)自由派控制美最高法院時(shí)，羅訴韋德案得以確立婦女的墮胎權(quán)。2022年當(dāng)保守派控制美最高法院時(shí)，羅訴韋德案的裁定被撤銷(xiāo)，恢復(fù)到由各州決定婦女是否享有墮胎權(quán)。既不能說(shuō)1973年是理性的勝利，也不能說(shuō)2022年是理性的勝利，不同時(shí)期，美最高法院給出了不同的價(jià)值選擇而已。伯爾曼指出：“20世紀(jì)的法律越來(lái)越不被看做一個(gè)連貫一致的整體、一個(gè)體系和一個(gè)法令大全（corpus juris）了，而越來(lái)越被視為一盤(pán)大雜燴，一大堆只是由共同的‘技術(shù)’聯(lián)結(jié)起來(lái)的支離破碎的特殊判決和彼此沖突的規(guī)則�！蹦欠N把法律制度視為歐幾里得幾何學(xué)的公理體系的思路，是啟蒙運(yùn)動(dòng)帶來(lái)的狂妄的理性主義產(chǎn)物，如今世界各國(guó)的法律制度，與其說(shuō)是個(gè)公理體系，不如說(shuō) 是個(gè)實(shí)用的拼盤(pán)。
13.11假設(shè)立法上取思想犯、迷信犯和不能犯不可罰，未遂犯（能犯未遂）可罰。
13.11.1刑法上的主觀主義會(huì)給出如下解釋?zhuān)何此旆副M管不具有構(gòu)成要件符合性，但具有人身危險(xiǎn)性，故出于公共安全的預(yù)防考慮，給予未遂犯處罰。思想犯不具有行為只有犯意，其人身危險(xiǎn)性沒(méi)有通過(guò)行為表現(xiàn)出來(lái)，所以，思想犯不罰。迷信犯和不能犯都有犯意和人身危險(xiǎn)性，但因或者對(duì)象不能犯或手段不能犯，其行為事前和事后判斷都絕對(duì)不可能侵害法益，因而不可罰（在此，主觀主義采納客觀主義立場(chǎng)）。比如，意欲毒殺他人，但是由于弄錯(cuò)藥名買(mǎi)回了營(yíng)養(yǎng)品給他人服用的，成立不能犯；比如，用手槍射擊飛機(jī)的行為，是不能犯；比如，誤用空槍、壞槍或臭彈去射殺人，是不能犯；比如，誤用根本不能致死的小劑量毒藥去毒殺人，是不能犯；扒竊犯罪中被扒竊的衣袋、提包內(nèi)無(wú)錢(qián)物，是不能犯；比如，誤認(rèn)尸體為活人而開(kāi)槍射擊、砍殺，是不能犯；比如，誤認(rèn)男子為女子而著手實(shí)施強(qiáng)奸行為，是不能犯；比如，誤以為某有害動(dòng)物是人而開(kāi)槍導(dǎo)致有害動(dòng)物死亡，是不能犯；比如，行為人將稻草人誤認(rèn)為是仇人而開(kāi)槍射擊，如果根本不可能射擊到任何人，成立不能犯。比如，誤把自己財(cái)物當(dāng)成他人財(cái)物偷盜，屬于盜竊罪的不能犯。比如，行為人用射程500米的槍支向1000米外的某人射殺，是不能犯；比如，行為人黑夜攔路強(qiáng)奸，誤把自己的妻子當(dāng)作其他過(guò)路的婦女，而實(shí)施了強(qiáng)行奸淫的行為，是不能犯；比如，張三想要?dú)⒑ζ涑鹑死钏�，�?jì)劃用其家中的農(nóng)藥投入李四的飲食中，但是李四在進(jìn)食后發(fā)現(xiàn)事物有一股刺鼻難聞的味道便將其倒掉。事后查明的事實(shí)是，該農(nóng)藥是張三兩年前購(gòu)買(mǎi)的偽劣產(chǎn)品，根本沒(méi)有致人死亡的毒性，即使李四將摻有該農(nóng)藥的食物全部吃完，也不可能被毒死。張三是不能犯。
13.11.2 刑法上的客觀主義會(huì)給出如下解釋?zhuān)好孕欧负筒荒芊钢圆豢闪P，是因?yàn)槠湫袨槭虑昂褪潞笈袛喽冀^對(duì)不可能觸犯法益，或說(shuō)不具有侵害法益的危險(xiǎn)，因而不可罰。未遂犯（能犯未遂）之所以可罰在于事前或行為時(shí)判斷其行為具有觸犯法益的可能，或具有侵害法益的危險(xiǎn)。比如，張三用手槍射擊20米處的李四，沒(méi)有擊中李四，是未遂犯。因?yàn)楸M管沒(méi)有擊中李四，但在事前或行為時(shí)判斷，張三射擊李四的行為是具有擊中李四可能的。而拿手槍打飛機(jī)是沒(méi)有擊中飛機(jī)可能的。比如，以為被害人在床上而開(kāi)槍射殺，但實(shí)際上被害人卻在屋外，這是不能犯；如果被害人就在屋內(nèi)，因被害人躲閃而未能射中，這是未遂犯。張三買(mǎi)到的是具有致死性的毒藥，但為了掩人耳目將其裝入調(diào)味瓶并放入櫥柜中，但是在其投毒時(shí)由于一時(shí)疏忽將其他的調(diào)味品當(dāng)成了毒藥，張三投毒不成功，張三是未遂犯。
13.11.3 不論主觀主義還是客觀主義，它們都要區(qū)分不能犯和未遂犯（能犯未遂），因?yàn)樗鼈兌枷虢o立法上的“思想犯迷信犯不能犯不可罰，未遂犯可罰”各做出自己的合體系解釋。我認(rèn)為結(jié)果無(wú)價(jià)值論的客觀主義者張明楷等人給出的關(guān)于未遂犯可罰的解釋是有問(wèn)題的，他們用事后評(píng)價(jià)的“侵害法益的危險(xiǎn)”作為未遂犯的結(jié)果來(lái)論證未遂犯的可罰性。我認(rèn)為從事后評(píng)價(jià)來(lái)看，未遂犯不具有侵害法益的危險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)性否定了可能性。因此客觀主義要想?yún)^(qū)分不能犯和未遂犯，只能從事前（或行為時(shí)）的評(píng)價(jià)角度來(lái)看，未遂犯具有侵害法益的可能性，而不能犯和迷信犯都不具有侵害法益的可能性。我們可以事前談?wù)撘粋�(gè)行為的危險(xiǎn)性，而不能事后談?wù)撘粋�(gè)行為的危險(xiǎn)性。事前談?wù)撘粋�(gè)行為是否具有侵害法益的可能性，可作為理論特設(shè)站在客觀主義立場(chǎng)上用來(lái)區(qū)分對(duì)象不能犯和手段不能犯情形下的不能犯和未遂犯（能犯未遂）：即從事前或行為時(shí)看，能犯未遂具有侵害法益的可能性，而不能犯不具有侵害法益的可能性。從行為的事后評(píng)價(jià)來(lái)看，不能犯和能犯未遂都不具有侵害法益的可能性。
13.11.4結(jié)果無(wú)價(jià)值的客觀主義者張明楷等人的立場(chǎng)在解釋不能犯不具有侵害法益可能性問(wèn)題上是有說(shuō)服力的，但客觀主義體系在解釋未遂犯（能犯未遂）問(wèn)題上是難以自圓其說(shuō)的，從構(gòu)成要件的符合性上講，未遂犯不符合客觀主義思路，同時(shí)，用事后判斷侵害法益的危險(xiǎn)來(lái)為未遂犯可罰做論證也是不成功的，危險(xiǎn)或危險(xiǎn)狀態(tài)不是未遂行為的實(shí)在后果，一個(gè)已經(jīng)完成的未遂行為，談不上對(duì)法益具有危險(xiǎn)性，談不上侵害法益的可能性，現(xiàn)實(shí)性排除了可能性。換句話說(shuō)，客觀主義在不能犯不可罰性上是成功的，但在解釋未遂犯可罰性上是不成功的，即使從事前判斷有助于區(qū)分不能犯和未遂犯，但事前判斷行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性不是行為的結(jié)果，不能從結(jié)果無(wú)價(jià)值角度論證未遂犯具有可罰性�？陀^主義應(yīng)該采納或承認(rèn)未遂犯、預(yù)備犯和危險(xiǎn)犯等制度設(shè)置是立法者采納主觀主義思路的產(chǎn)物。相比而言，主觀主義者要大度得多，主觀主義用人身危險(xiǎn)性解釋未遂犯是沒(méi)有障礙的，但對(duì)于不能犯和迷信犯難以解釋?zhuān)饔^主義者會(huì)直接采納客觀主義的立場(chǎng)對(duì)待不能犯和迷信犯，承認(rèn)其不具有侵害法益的可能性，因而不可罰。
13.12 關(guān)于迷信犯、愚昧犯和不能犯
13.12.1【案例五】彭某因與基層干部黃某有矛盾而產(chǎn)生了將黃致死致殘的念頭，遂找到自吹會(huì)邪法殺人的羅某，提出要羅用邪法將黃致死或致殘，羅滿口答應(yīng)。彭與羅訂立了邪法殺人合同，并給了羅酬金。羅得錢(qián)后即溜走，后又扒竊作案被抓獲，在羅身上搜出殺人合同一份。在討論此案中，有的認(rèn)為彭某已構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)按殺人未遂處罰。
13.12.2【案例六】李某與他人通奸后，遂起謀殺本夫?qū)O某之心。李聽(tīng)說(shuō)頭發(fā)能毒死人，把一小把頭發(fā)剪成米粒長(zhǎng)，拌在飯菜里企圖毒死孫某。孫吃飯時(shí)發(fā)現(xiàn)飯菜里有頭發(fā)，沒(méi)有繼續(xù)吃下去。后經(jīng)告發(fā)將李某逮捕。經(jīng)鑒定，頭發(fā)系無(wú)毒物，不會(huì)致人死亡。孫也吃下去一些頭發(fā)，對(duì)身體并無(wú)不良影響。
13.12.3 案例五是迷信犯，案例六是愚昧犯，有學(xué)者認(rèn)為迷信犯欠缺犯罪故意，趙秉志認(rèn)為迷信犯和愚昧犯都欠缺犯罪行為（趙秉志認(rèn)為迷信犯的行為屬于犯意表示，不是犯罪行為），我認(rèn)為迷信犯和愚昧犯既不欠缺犯罪故意，也不欠缺犯罪行為，只不過(guò)其行為不可能侵害法益，站在客觀主義立場(chǎng)上看，屬于不能犯，不可罰。
14、關(guān)于教唆未遂問(wèn)題。
14.1【案例七】當(dāng)張三教唆李四殺人，李四沒(méi)有實(shí)施殺人行為。
14.2 按照客觀主義觀點(diǎn)，李四未實(shí)施殺人行為，張三教唆意圖就沒(méi)有得到實(shí)現(xiàn)。如同張三有殺人意圖但一直沒(méi)有實(shí)施殺人行為，不能給張三定故意殺人罪一樣，客觀主義者認(rèn)為張三不成立故意殺人罪（教唆犯）。有學(xué)者從共犯從屬性的客觀主義立場(chǎng)認(rèn)為:堅(jiān)持客觀主義意味著在正犯沒(méi)有實(shí)行行為的時(shí)候，就不能處罰共犯，否則即是主觀主義。主觀主義者認(rèn)為張三具有教唆他人殺人的意圖，并實(shí)施了教唆行為，具有主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，盡管李四沒(méi)有按照張三的教唆實(shí)施殺人行為，也應(yīng)該處罰張三。主觀主義者主張張三的教唆犯既遂，按照故意殺人罪（教唆犯）懲處。
14.3在此，都能自圓其說(shuō)，很難說(shuō)客觀主義還是主觀主義更討立法者喜歡。如果刑事政策是嚴(yán)厲打擊教唆犯，正如曾經(jīng)我國(guó)專(zhuān)門(mén)設(shè)立“傳授犯罪方法罪”以嚴(yán)厲打擊對(duì)未成年人犯罪的教唆行為，那么立法者可能會(huì)傾向于主觀主義立法，把教唆未遂作為犯罪行為加以打擊。事實(shí)上，我國(guó)刑法總論是這樣規(guī)定的：《中華人民共和國(guó)刑法》第二十九條 第三款：如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰�？梢�(jiàn)，我國(guó)刑法立法上取主觀主義立場(chǎng)。其實(shí)，這是一個(gè)價(jià)值取向問(wèn)題，不存在主觀主義立場(chǎng)或客觀主義立場(chǎng)誰(shuí)更正確問(wèn)題，也不存在共犯的從屬性說(shuō)或獨(dú)立性說(shuō)誰(shuí)更正確問(wèn)題。如果恐怖活動(dòng)猖獗，人心自危，行為人用重金收買(mǎi)對(duì)方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動(dòng)遭到拒絕的場(chǎng)合，按客觀主義的共犯從屬性理論，被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪時(shí)，對(duì)教唆者就無(wú)法定罪處罰，立法和司法難以放縱這類(lèi)危險(xiǎn)的犯罪發(fā)生，自然會(huì)傾向于采取主觀主義立場(chǎng)。比如，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第34條第5款規(guī)定:“如果實(shí)行犯未將犯罪行為實(shí)施完畢，不影響其他共犯承擔(dān)犯罪預(yù)備或者犯罪未遂的刑事責(zé)任。行為人沒(méi)有成功地教唆他人實(shí)施犯罪，不影響教唆犯承擔(dān)犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任�！�
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