[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱3945次
18.11 我認(rèn)為張明楷把故意傷害致死 的行為稱之為“無(wú)論如何都是殺人行為”，是詭辯；因?yàn)樗殖姓J(rèn)如果罪責(zé)層面查明不是殺人故意，而是傷害故意，應(yīng)該成立故意傷害罪（致死），他給故意傷害罪出現(xiàn)死亡的情況下配置了“故意殺人罪的構(gòu)成要件”。在沒(méi)有出現(xiàn)死亡的情況下，他認(rèn)為行為是符合“故意傷害罪的構(gòu)成要件”，如果罪責(zé)層面查明具有殺人故意，他認(rèn)為成立故意殺人罪（未遂），換句話說(shuō)，他為故意殺人罪配置了“故意傷害罪的構(gòu)成要件”。這種表述完全混淆了故意殺人罪和故意傷害罪的陳述方式。其實(shí)，張明楷是認(rèn)為故意殺人罪和故意傷害罪在實(shí)行行為上完全相同的，所以，在罪責(zé)層面查明是故意傷害行為后，定故意傷害罪（致死），然后第一階層稱之為的“殺人行為”改稱為“傷害行為”，從而認(rèn)定符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，對(duì)張明楷來(lái)說(shuō)是無(wú)所謂的，改稱為“傷害行為”或死咬“無(wú)論如何都是殺人行為”，對(duì)張明楷來(lái)說(shuō)都一樣，因?yàn)樗麑?shí)質(zhì)上認(rèn)為故意傷害罪與故意殺人罪在客觀構(gòu)成要件、實(shí)行行為上是一樣的。其實(shí)，刑法上的主觀主義者也認(rèn)為故意傷害罪與故意殺人罪在客觀構(gòu)成要件、實(shí)行行為上是一樣的。主觀主義者主張從主觀入手查明犯罪故意內(nèi)容，如果是殺人故意，就稱實(shí)行行為是殺人行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件；如果是傷害故意，就稱實(shí)行行為是傷害行為，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。對(duì)于故意殺人罪和故意傷害罪而言，主觀主義的思路更加清晰明了，而客觀主義從客觀到主觀的路徑，因?yàn)檫@兩個(gè)罪實(shí)行行為是一樣的，回過(guò)頭來(lái)還需要由主觀故意內(nèi)容來(lái)最終認(rèn)定實(shí)行行為是殺人行為還是傷害行為，違反奧卡姆剃刀原則，不具有思維的經(jīng)濟(jì)性，不足取。
18.12 在從客觀到主觀的路徑上，客觀主義者張明楷在強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪問(wèn)題上，具有相同的思維模式。張明楷認(rèn)為：“行為人對(duì)被害婦女實(shí)施了暴力和猥褻行為，但還沒(méi)有實(shí)施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當(dāng)時(shí)的具體情況下，行為人有沒(méi)有壓制被害婦女的反抗進(jìn)而實(shí)施奸淫的危險(xiǎn)性。如果客觀上存在這種危險(xiǎn)性，就再判斷行為人是否具有強(qiáng)奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險(xiǎn)性，但行為人并沒(méi)有強(qiáng)奸的故意，就只能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。如果客觀上不存在實(shí)施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強(qiáng)制猥褻的故意，如果得出肯定結(jié)論就認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪�！� 《階層論的司法運(yùn)用》
18.13 張明楷由是否具有“奸淫危險(xiǎn)性”來(lái)確認(rèn)行為客觀上屬于強(qiáng)奸行為，還是猥褻行為，然后再考察行為人是否有強(qiáng)奸的故意�！凹橐ｋU(xiǎn)性”是指現(xiàn)場(chǎng)是否具備強(qiáng)奸的條件？不方便把女人褲子扒下來(lái)？還是指這男人對(duì)這個(gè)女人沒(méi)有性趣？沒(méi)有強(qiáng)奸的意圖？我認(rèn)為行為人只要想強(qiáng)奸，很多場(chǎng)合都能夠進(jìn)行強(qiáng)奸，不具有排除“奸淫危險(xiǎn)性”。因此奸淫可能性更多的是由行為人的主觀意圖決定的。在事實(shí)上沒(méi)有插入的情況下，行為人想不想插入，有沒(méi)有強(qiáng)奸的意圖和故意，是區(qū)分強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的關(guān)鍵。在沒(méi)有插入情況下，強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的實(shí)行行為是一樣的，從行為外觀上想客觀地找出差異是不可能的。“奸淫危險(xiǎn)性”這個(gè)指標(biāo)不具有操作性，或者說(shuō)實(shí)際上還是從行為人主觀意圖進(jìn)行判斷的。決定行為性質(zhì)的，往往并不僅僅是物理的外部身體動(dòng)靜，而相當(dāng)重要的是作為行為內(nèi)容的意志和責(zé)任要素。由此可見(jiàn)，張明楷一方面主張只能由客觀到主觀，而不能從主觀到客觀，一方面又利用主觀故意認(rèn)定行為性質(zhì)，進(jìn)而確定符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，還是符合強(qiáng)制猥褻罪的構(gòu)成要件。
18.14 在過(guò)失犯罪的情況下，傳統(tǒng)上是從結(jié)果追溯過(guò)失，是以過(guò)失心理作為歸責(zé)的要件，過(guò)失行為則缺乏定型化。因此，過(guò)失犯罪的認(rèn)定成了一個(gè)過(guò)失心理的判斷問(wèn)題，而過(guò)失又主要是根據(jù)注意義務(wù)的違反、可預(yù)見(jiàn)性、認(rèn)識(shí)可能性及避免可能性加以判斷的。由于過(guò)失犯罪在實(shí)行行為上無(wú)法定型化，所以，對(duì)過(guò)失犯罪采取從客觀到主觀的路徑，更加不可行。順帶說(shuō)一句，所謂的客觀歸責(zé)理論實(shí)際上是主客觀混合歸責(zé)的模式，與傳統(tǒng)的四要件主客觀歸責(zé)有一拼，只不過(guò)使用了“創(chuàng)建危險(xiǎn)”“危險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)”等大框架模式統(tǒng)領(lǐng)了一大批主客觀并用的歸責(zé)小規(guī)則。
18.15 交通肇事與利用交通工具進(jìn)行謀殺外觀上有多大的區(qū)別？將一個(gè)吸毒昏迷的人棄置于寒冬的荒野，究竟是符合遺棄罪的構(gòu)成要件還是符合殺人罪的構(gòu)成要件？顯然應(yīng)該由查明行為人的主觀故意入手。何況很多案件，如果犯罪嫌疑人或被告人已經(jīng)交代了目的動(dòng)機(jī)故意等主觀要素了，還需要由客觀到主觀再走一遍程序嗎？張明楷說(shuō)：“沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡的甲將幼兒推入水中，而在場(chǎng)的幼兒父親乙并沒(méi)有及時(shí)救助，導(dǎo)致幼兒溺水身亡。在這樣的場(chǎng)合，人們不會(huì)仔細(xì)研究幼兒的死亡能否客觀歸責(zé)于甲，而是直接以甲沒(méi)有達(dá)到責(zé)任年齡為由排除其犯罪成立�！保◤埫骺兑舱効陀^歸責(zé)理論》）這顯然不是張明楷一再倡導(dǎo)的先客觀后主觀的判斷路徑。
18.16 清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授也是在很多文章中反復(fù)強(qiáng)調(diào)從客觀到主觀的路徑，而不能由主觀到客觀。周光權(quán)說(shuō)：“必須講究司法邏輯或判斷順序—一先客觀后主觀、先違法后責(zé)任。”“必須做到客觀違法判斷在前，主觀責(zé)任判斷在后，確保刑法客觀主義得到貫徹。”“在實(shí)務(wù)上，如果肯定主觀優(yōu)先，總是習(xí)慣于從犯罪故意、犯罪意思出發(fā)，再去尋找證據(jù)來(lái)證明犯罪事實(shí)，就與證據(jù)裁判原則相悖，且容易形成冤假錯(cuò)案”《周光權(quán)：客觀判斷優(yōu)先的刑法方法論》，但在劉艷紅教授著文認(rèn)為：客觀歸責(zé)理論“對(duì)結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人的判斷過(guò)程，運(yùn)用了太多違法性、有責(zé)性的內(nèi)容客觀歸責(zé)論在歸責(zé)過(guò)程中反復(fù)穿插主觀因素從而破壞了階層論提倡的從客觀到主觀的遞進(jìn)模式時(shí)，周光權(quán)教授的辯解讓人錯(cuò)愕，嚴(yán)重的雙標(biāo)：“客觀歸責(zé)理論將傳統(tǒng)上放在過(guò)失犯、共犯中討論的問(wèn)題，在認(rèn)為其原本也是一個(gè)歸責(zé)問(wèn)題時(shí)，將其從過(guò)失犯論、共犯論中抽取出來(lái)，在方法論上毫無(wú)問(wèn)題�！薄叭绻麍�(jiān)持客觀歸責(zé)理論，就會(huì)認(rèn)為傳統(tǒng)上以故意處理的問(wèn)題，很多都是客觀問(wèn)題，和行為人的認(rèn)知無(wú)關(guān)，在客觀構(gòu)成要件階段就可以排除歸責(zé)性，不需要待到責(zé)任判斷時(shí)再否定其故意性。”“客觀歸責(zé)理論只是強(qiáng)調(diào)對(duì)過(guò)失犯的認(rèn)定，可以將原本就應(yīng)該放在構(gòu)成要件符合性階段考慮，但過(guò)去一直被錯(cuò)誤地置于責(zé)任中分析的要素提早到客觀歸責(zé)來(lái)思考，使之實(shí)現(xiàn)犯罪判斷要素的正確“歸位”�！敝芄鈾�(quán)借用羅克辛的新康德學(xué)派思想：“要把價(jià)值判斷充分運(yùn)用在客觀事物的評(píng)價(jià)上。所以，客觀事物的主觀化，無(wú)足為奇。行為人擁有特殊認(rèn)知而實(shí)施一定行為時(shí)，客觀上對(duì)法益更危險(xiǎn)，對(duì)其歸責(zé)也在情理之中。按照（二元的）行為無(wú)價(jià)值論，行為在一定情況下原本就和主觀要素存在聯(lián)系。由此可見(jiàn)，人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責(zé)亦具主觀要素�！蔽艺J(rèn)為周光權(quán)的上述觀點(diǎn)與他強(qiáng)調(diào)階層論由客觀到主觀的路徑是沖突的，他不但承認(rèn)客觀歸責(zé)論在構(gòu)成要件歸責(zé)時(shí)摻入主觀因素，而且認(rèn)為這種摻入是“歸位”，同時(shí)赤裸裸地借用羅克辛的新康達(dá)主義觀點(diǎn)宣稱“人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責(zé)亦具主觀要素�！睘榱艘M(jìn)時(shí)髦的“客觀歸責(zé)論”，周光權(quán)無(wú)視客觀歸責(zé)論與階層論理論沖突，把客觀罪責(zé)論摻入主觀因素進(jìn)行歸責(zé)分析稱之為“歸位”“是客觀歸責(zé)論汲取能力、包容性極強(qiáng)的事實(shí)”“從不同側(cè)面進(jìn)行反復(fù)評(píng)價(jià)、反復(fù)檢驗(yàn)。”“能夠建立正面判斷和反向檢驗(yàn)交互進(jìn)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)�！边@讓人們不得不懷念傳統(tǒng)的四要件理論了。
19. 當(dāng)然， 階層論客觀主義要求由客觀到主觀的遞進(jìn)路徑也不都是一無(wú)是處，如果忽略有的客觀主義者牽強(qiáng)地強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件符合性這一環(huán)節(jié)拒絕主觀意思介入的觀點(diǎn)，完全可以把由客觀遞進(jìn)到主觀的路徑看成：“不具有構(gòu)成要件符合性或事前評(píng)估不具有侵害法益可能性，就用不著再去檢測(cè)其有責(zé)任問(wèn)題了，而是直接不成立犯罪，不具有可罰性”。其實(shí)，主觀主義也不都必須是從主觀到客觀的，如果把客觀行為看成是主觀意圖的征表，由客觀行為來(lái)探究主觀惡意，也不違背主觀主義的宗旨。不過(guò)，主觀主義本質(zhì)特征是強(qiáng)調(diào)如果不具有主觀故意或過(guò)失，或不具有違法性認(rèn)識(shí)，或主體欠缺刑事責(zé)任能力，那么直接不具有可罰性，不成立犯罪，用不著再去探討客觀構(gòu)成要件符合性問(wèn)題了。按照主觀主義這個(gè)本質(zhì)特征，由主觀到客觀的路徑與客觀主義強(qiáng)調(diào)的由客觀到主觀的路徑，在一些刑法問(wèn)題上確實(shí)會(huì)導(dǎo)致不同的理論結(jié)果。除了不能犯問(wèn)題，至少還在共同犯罪問(wèn)題上，客觀主義與主觀主義顯然會(huì)導(dǎo)致不同的理論后果。
20. 【案例十二】張三和李四基于意思聯(lián)絡(luò)共同對(duì)王五施暴，導(dǎo)致王五死亡，但不能查明誰(shuí)實(shí)施了致命的行為。事后查明李四是不具有責(zé)任能力的精神病人，但張三對(duì)此并不知情。按照主觀主義思路，李四不具有刑事責(zé)任能力，不成立故意殺人罪，張三獨(dú)自一人不成立共同犯罪。張三既不是教唆犯也不是間接正犯，只能認(rèn)定張三單個(gè)人犯罪，但死亡結(jié)果無(wú)法查明，根據(jù)有利于被告人原則，不能確認(rèn)致死傷是張三所為，王五的死亡結(jié)果不能歸屬于張三。張三是故意殺人未遂？還是故意傷害既遂？按照客觀主義思路，共同犯罪理論是解決犯罪結(jié)果客觀上歸屬于參與人的問(wèn)題，不涉及犯罪主體的責(zé)任認(rèn)定。因此，張三和李四基于意思聯(lián)絡(luò)的客觀行為構(gòu)成共同犯罪，按照共同犯罪部分行為之整體責(zé)任，不論張三或李四哪個(gè)人造成致命傷，都要承擔(dān)死亡責(zé)任，所以，李四欠缺刑事責(zé)任能力，無(wú)罪不可罰；張三作為共同正犯，承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任。對(duì)于這個(gè)案例來(lái)說(shuō)，客觀主義解釋起來(lái)更輕松一些。
21.【案例十三】一個(gè)13周歲的男孩和一個(gè)16周歲的男孩輪奸了一個(gè)14周歲的女孩。按照主觀主義思路，13周歲男孩欠缺強(qiáng)奸罪刑事責(zé)任能力，不成立強(qiáng)奸罪，16周歲男孩獨(dú)自承擔(dān)強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任，不是屬于共同犯罪，但輪奸情節(jié)無(wú)法確認(rèn)了。按照客觀主義思路，共同犯罪是不法形態(tài)，應(yīng)當(dāng)首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于哪些人的行為，然后從責(zé)任層面?zhèn)�別地判斷各參與人是否具有責(zé)任。因此，一個(gè)13周歲的男孩和一個(gè)16周歲的男孩的行為成立共同犯罪，16周歲男孩成立輪奸，13周歲男孩因不具有刑事責(zé)任能力，無(wú)罪不可罰。相比而言，在此客觀主義路徑更加順暢一點(diǎn)。
22.【案例十四】一個(gè)15歲的男孩去盜竊，要求一個(gè)17歲的男孩幫助望風(fēng)。從主觀主義思路，15歲的男孩欠缺盜竊罪的刑事責(zé)任能力，不成立犯罪，不可罰，只有17歲男孩一人具有刑事責(zé)任能力，在不成立共同犯罪的情形下，作為單人犯罪，17歲男孩只是幫助犯，沒(méi)有實(shí)施盜竊罪的正犯行為，只有在共同犯罪的整體因果關(guān)系框架下，幫助犯才符合盜竊罪的構(gòu)成要件行為，否定了共同犯罪，17歲男孩的幫助行為不具有盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。按照客觀主義思路，15歲男孩和17歲男孩在客觀行為上成立盜竊罪共同犯罪，而15歲男孩由于不具有刑事責(zé)任能力，無(wú)罪不罰；而17歲男孩具有刑事責(zé)任能力，定盜竊罪的共犯。依據(jù)客觀主義思路，根據(jù)客觀行為認(rèn)定成立共同犯罪，從而讓17歲男孩能夠依據(jù)共犯理論確認(rèn)其幫助犯的構(gòu)成要件符合性，相比主觀主義而言，似乎更順暢一些。這種客觀主義思路不一定要標(biāo)記為“從客觀到主觀的路徑”，可以在客觀主義的不法理論框架下設(shè)置“共同行為說(shuō)”，即具有共同的行為成立共同犯罪，所謂共同的行為是指各共同犯罪人的行為相互配合成為一個(gè)整體（或具有因果關(guān)系）符合構(gòu)成要件行為。其實(shí)，在上述三個(gè)案例中，如果主觀主義者進(jìn)行一些變通，添加“共同行為說(shuō)”作為理論特設(shè)，即使堅(jiān)持從主觀到客觀的路徑，也能得出與客觀主義由客觀到主觀相同的結(jié)論。
23.我認(rèn)為：為何不把階層論看成是一種解決問(wèn)題是思路而不是固守不變的教條？把階層論的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（或不法與罪責(zé)）解釋成操作層面的遞進(jìn)關(guān)系，從而戴上客觀主義的大帽子，固然是一種選擇；但也可以把階層論的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（或不法與罪責(zé)）當(dāng)成表述犯罪論知識(shí)或分析案例的并列要點(diǎn)的平面犯罪論， “從不同側(cè)面進(jìn)行反復(fù)評(píng)價(jià)、反復(fù)檢驗(yàn)”，而不在要點(diǎn)間建立遞進(jìn)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)教授指出:“在對(duì)于構(gòu)成犯罪之不法的檢驗(yàn)技術(shù)上，一般對(duì)于既遂犯罪都是先檢驗(yàn)客觀要件后檢驗(yàn)主觀要件，而對(duì)于未遂犯則是先檢驗(yàn)主觀要件后檢驗(yàn)客觀要件，對(duì)于既遂犯罪先檢驗(yàn)客觀要件后檢驗(yàn)主觀要件，其實(shí)并不是道理上順理成章的事情，而是現(xiàn)實(shí)上的方便而已，并非理論上的當(dāng)然�！庇捎诤芏嘧锩膶�(shí)行行為無(wú)法定型化，所以指望從客觀到主觀的路徑徹底排除不符合構(gòu)成要件的“不能犯”行為是不可能完成的使命，何況刑事立法上對(duì)預(yù)備犯、能犯未遂等的規(guī)定本身就不是從客觀要件的符合性角度立法的，而是從主觀主義的人身危險(xiǎn)性角度立法的，因此，由客觀到主觀的路徑完全不能合理解釋預(yù)備犯和能犯未遂等刑事立法。當(dāng)然，客觀要件與主觀要件之間建立遞進(jìn)關(guān)系的階層論在解釋一些子法律制度方面可能更加順暢一些，方便一些。比如，不能犯問(wèn)題，共同犯罪問(wèn)題等。
24．其實(shí)，現(xiàn)代刑法的許多制度和規(guī)則都體現(xiàn)了刑法上的主觀主義思想。比如，對(duì)危險(xiǎn)犯和行為犯的處罰，不是基于其實(shí)害，而是基于行為人的人身危險(xiǎn)性。累犯、緩刑、自首立功、減刑假釋、貪污罪的終身監(jiān)禁制度以及刑訴里的認(rèn)罪認(rèn)罰制度、企業(yè)合規(guī)制度等也是基于人身危險(xiǎn)性考慮，而不是基于犯罪實(shí)害或?qū)Ψㄒ娴那趾Τ潭瓤紤]。追訴時(shí)效制度實(shí)際上也是從犯罪人的人身危險(xiǎn)性考慮的，附加考慮到司法資源的有限性。
25. 現(xiàn)代刑法注重社會(huì)防范和一般預(yù)防，對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性給予更多的考慮和防范，在此框架下許多制度的設(shè)立依據(jù)刑法上的主觀主義思想，或者說(shuō)與刑法上的主觀主義思想相契合。在我國(guó)刑事立法中，為了應(yīng)對(duì)恐怖主義犯罪和互聯(lián)網(wǎng)犯罪，預(yù)防性的刑法規(guī)定大量出現(xiàn)在近些年來(lái)的刑法修正案中，比如，《刑法修正案（九）》增設(shè)了配有罪名的預(yù)備行為—“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”，將原本處于預(yù)備階段的行為直接擬制放入實(shí)行階段作為實(shí)行行為進(jìn)行定罪。
《刑法修正案（十一）》增設(shè)了包括高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等大量的危險(xiǎn)犯。在近些年頒布的司法解釋里，也大量增加了體現(xiàn)主觀主義色彩的以人身危險(xiǎn)性入罪的規(guī)定，比如，《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》列出三種體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的情節(jié)：因貪污受賄受過(guò)行政處分、因故意犯罪受過(guò)刑事追究、不繳贓物或不配合追繳工作。這三款主要體現(xiàn)了刑法將人身危險(xiǎn)性作為定罪情節(jié)進(jìn)入罪要素。比如，2013年最高法院《關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定三種情形的定罪數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)可以降低：曾因搶劫性行為受過(guò)刑事處罰、一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過(guò)行政處罰、一年內(nèi)搶奪三次以上，這三種行為有著多次犯的性質(zhì)，人身危險(xiǎn)性較大，犯罪行為只要達(dá)到第一條規(guī)定的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十，就可以根據(jù)搶奪罪追究刑事責(zé)任。將人身危險(xiǎn)性作為犯罪構(gòu)成要件的一部分，與原標(biāo)準(zhǔn)相比，人身危險(xiǎn)性較高的人群更容易入罪。但刑法上的主觀主義思想確實(shí)存在忽視構(gòu)成要件的符合性問(wèn)題，走極端就會(huì)否定罪刑法定原則的必要性，同時(shí)，欠缺客觀的行為人人身危險(xiǎn)性的具體測(cè)量標(biāo)準(zhǔn)，使得人身危險(xiǎn)性的認(rèn)定成為“我說(shuō)你有人身危險(xiǎn)性，你就有，沒(méi)有也有；我說(shuō)你沒(méi)有人身危險(xiǎn)性，你就沒(méi)有，有也沒(méi)有。”當(dāng)然，不可能有刑法上的主觀主義者會(huì)走到主張懲治思想犯、迷信犯的地步，畢竟法律與道德還是有所區(qū)別的。由于刑法上的主觀主義至今都沒(méi)有制定出科學(xué)的、有效的、便于操作的犯罪人格鑒定標(biāo)準(zhǔn)，所以，刑法上的主觀主義者都接受以犯罪行為作為判斷依據(jù)的客觀構(gòu)成要件立法模式，也會(huì)折中一些客觀主義的外在行為觀點(diǎn)進(jìn)入自己的犯罪論體系，比如，多次盜竊的，要比首次盜竊的，人身危險(xiǎn)性要大。刑法上的客觀主義也沒(méi)有像張明楷周光權(quán)等人宣稱的那樣一統(tǒng)天下，主客觀之爭(zhēng)還會(huì)繼續(xù)下去，在不同的子規(guī)則上做出不同的價(jià)值選擇以影響立法，當(dāng)然更多的是迎合立法和司法實(shí)務(wù)需要的解釋學(xué)。遞進(jìn)的三階層論（構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性）、二階層論（不法和罪責(zé)）以及傳統(tǒng)蘇俄的四要件平面犯罪論都不過(guò)是犯罪論知識(shí)的表達(dá)結(jié)構(gòu)和分析案例的路徑和要點(diǎn)，各用了不通用的術(shù)語(yǔ)黑話，使得他們之間看起來(lái)勢(shì)不兩立，我認(rèn)為各自構(gòu)造一些理論特設(shè)后從理論效果上看差異是不大的，都可以用于法學(xué)教育、研究以及司法實(shí)務(wù)上案例分析，最終可能都不過(guò)是為了按順序向?qū)W生教授刑法理論和編排刑法學(xué)教科書(shū)的知識(shí)體例而已。
26.有一點(diǎn)必須承認(rèn)的，隨著改革開(kāi)放的深入發(fā)展，對(duì)外交流的增強(qiáng)，引入的階層論除了框架結(jié)構(gòu)讓深受蘇俄四要件影響的原中國(guó)刑法學(xué)界耳目一新外，同時(shí)引入了很多在原先蘇俄四要件框架下沒(méi)有討論過(guò)的刑法學(xué)內(nèi)容，極大地豐富了刑法學(xué)的知識(shí)庫(kù)，使得如今中國(guó)的刑法學(xué)內(nèi)容羽翼豐滿，這要感謝有留學(xué)日本背景的張明楷等人和有留學(xué)德國(guó)背景的陳璇等人。今日之中國(guó)刑法學(xué)研究已經(jīng)走在其它部門(mén)法學(xué)之前很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)。
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