[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱21496次
(2) 舉證
申請(qǐng)人提出申請(qǐng)時(shí)必須舉證。對(duì)于舉證與采信仍然適用與法院臨時(shí)措施程序中相同的“致信原則”。仲裁庭享有自由裁量權(quán) 。
這里，我們有必要簡(jiǎn)單介紹一下德國(guó)民事訴訟中的“致信(Glaubhaftmachung)”原則。在普通訴訟程序中，原告必須對(duì)自己的主張?zhí)峁巴暾钡?足可勝訴的)證明材料(德民訴法第286條第1款第1句)。但在臨時(shí)措施程序中，申請(qǐng)人只需提供能夠致使人相信的證明材料(德民訴法第920條第2款，第936及294條)�！爸滦拧痹瓌t是一種低程度的舉證方式 �？梢园阉斫鉃橐环N“(關(guān)于)顯然性的低程度證明” 或者說(shuō)是一種只需證明“一般顯然性” 的舉證方式。具體而言，只要在一般情況下，能夠證明申請(qǐng)人顯然是合法權(quán)利人，并證明侵害顯然存在或顯然會(huì)發(fā)生時(shí)，則申請(qǐng)停止侵權(quán)的主張應(yīng)該成立。這樣的原則對(duì)于臨時(shí)措施來(lái)說(shuō)是相當(dāng)必要的。由于臨時(shí)措施程序并非訴訟程序，不應(yīng)當(dāng)要求實(shí)施與訴訟程序一樣縝密的舉證責(zé)任，否則將有礙法院做出臨時(shí)、快速的反應(yīng)，臨時(shí)措施也就失去了其“臨時(shí)”的意義。我們可能由此產(chǎn)生疑問(wèn)，這樣不勝?lài)?yán)謹(jǐn)?shù)呐e證與采信方式是否會(huì)給權(quán)力濫用提供便利？答案是肯定的。所以，我們要注意臨時(shí)措施中的權(quán)利與義務(wù)的平衡。通過(guò)要求申請(qǐng)人提供足夠的擔(dān)保和落實(shí)糾錯(cuò)性賠償可以在最大范圍內(nèi)避免濫用的發(fā)生。由于提供了足夠的擔(dān)保，目前德國(guó)甚至允許申請(qǐng)人在不進(jìn)行“致信”式舉證的前提下做出假扣押裁定(德民訴法第921條)�！爸滦拧笔脚e證是臨時(shí)措施程序中一種有益的指導(dǎo)原則，但是過(guò)度地降低申請(qǐng)人的舉證義務(wù)也是不可取的。不能因?yàn)樘峁┝俗銐驌?dān)保而放棄要求舉證。我們?cè)谶@方面可以批判性地吸取“致信”式舉證的優(yōu)點(diǎn)，從而有助我國(guó)為臨時(shí)措施程序中的舉證與采信建立一個(gè)更加明確和有效的指導(dǎo)原則 。
(3) 擔(dān)保
仲裁庭在采取臨時(shí)措施時(shí)可以要求任何一方當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保(第1041條)。所要保障的是被申請(qǐng)人在臨時(shí)措施理由自始不成立時(shí)，因執(zhí)行帶來(lái)的損害能夠得到賠償。與法院的訴前臨措施相同，仲裁程序中同樣可以適用反擔(dān)保。
(4) 命令
仲裁庭通過(guò)命令的形式對(duì)臨時(shí)措施申請(qǐng)做出決定，而并非第1054條中規(guī)定的仲裁裁決 。在當(dāng)事人無(wú)其他約定時(shí)，為保證臨時(shí)措施的必要效率，仲裁庭可以在不聽(tīng)取對(duì)方當(dāng)事人陳述和不進(jìn)行辯論的情況下做出命令 。由于仲裁庭的權(quán)力來(lái)自當(dāng)事人間的仲裁協(xié)議，所以，命令只能針對(duì)仲裁程序中的當(dāng)事人做出，不能針對(duì)第三人。命令做出后不能由仲裁庭執(zhí)行 ，必須由申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)并由法院執(zhí)行(德民訴法第1041條第2款)。
(5) 仲裁庭的法律救濟(jì)
對(duì)仲裁庭的臨時(shí)措施命令是否可以抗辯，目前還存在很多爭(zhēng)論 。但事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題只對(duì)仲裁程序產(chǎn)生影響。它很難對(duì)當(dāng)事人的權(quán)力造成實(shí)質(zhì)性的直接影響，因?yàn)橹俨猛サ呐R時(shí)措施命令只有在法院核準(zhǔn)并執(zhí)行后才會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人產(chǎn)生作用 。仲裁庭的命令是否合理，將在下一階段由法院作出判斷。出于這個(gè)原因，法律并沒(méi)有明確仲裁庭可以撤銷(xiāo)該命令。只是賦予了法院權(quán)力依申請(qǐng)可以在審查該命令時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況撤銷(xiāo)或變更仲裁庭的命令。
這里出現(xiàn)了一個(gè)明顯的法律漏洞：如果臨時(shí)措施申請(qǐng)人在仲裁庭做出命令后很長(zhǎng)一段時(shí)間不向法院提出申請(qǐng)，要求法院批準(zhǔn)并執(zhí)行該命令，那么被申請(qǐng)人將可能一直受困于這個(gè)沒(méi)有強(qiáng)制力的臨時(shí)措施命令。沒(méi)有法院的批準(zhǔn)和執(zhí)行，該命令雖然不會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人有直接影響，但是間接的影響卻是不能忽視的。尤其在侵權(quán)糾紛仲裁中，被仲裁庭命令停止侵權(quán)的一方將一直背負(fù)著侵權(quán)的“罪名”或“嫌疑”，這對(duì)其商業(yè)信譽(yù)的影響是巨大的。被申請(qǐng)人很可能因?yàn)檫@個(gè)沒(méi)有強(qiáng)制力的命令失去商業(yè)伙伴和市場(chǎng)的信任，對(duì)其潛在的利益造成影響。這一法律上的漏洞很有可能被權(quán)力人利用來(lái)限制甚至打敗其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。因此，仲裁庭應(yīng)當(dāng)有權(quán)在做出臨時(shí)措施命令時(shí)，確定一個(gè)期限。在該期限內(nèi)，如果申請(qǐng)人不向法院繼續(xù)提出申請(qǐng)，要求批準(zhǔn)該命令并執(zhí)行之，那么仲裁庭有權(quán)撤銷(xiāo)該命令。此外，如果情勢(shì)發(fā)生重大變更時(shí)，仲裁庭還應(yīng)當(dāng)有權(quán)在做出命令后，申請(qǐng)人還未向法院申請(qǐng)時(shí)，對(duì)其臨時(shí)措施命令做出調(diào)整。出于這種考慮，我們可以建議，如果臨時(shí)措施命令因申請(qǐng)人未在規(guī)定期限內(nèi)向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)執(zhí)行而被撤銷(xiāo)時(shí)，被申請(qǐng)人權(quán)益因該命令受到明顯損害的，應(yīng)當(dāng)有權(quán)向申請(qǐng)人提出賠償請(qǐng)求。即使沒(méi)有因命令受到損害，申請(qǐng)人也應(yīng)當(dāng)向被申請(qǐng)人支付因該命令而產(chǎn)生的費(fèi)用。這個(gè)問(wèn)題是我們?cè)谝M(jìn)相關(guān)規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)加以注意的。
(6) 臨時(shí)措施命令的批準(zhǔn)、變更、撤銷(xiāo)與執(zhí)行
臨時(shí)措施申請(qǐng)人在仲裁庭做出命令后應(yīng)向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)并執(zhí)行該命令。申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向仲裁協(xié)議中約定的州高級(jí)法院提出；沒(méi)有約定的，由仲裁地或被申請(qǐng)人住所地的州高級(jí)法院管轄(德民訴法第1062條第1款第3項(xiàng))。對(duì)于臨時(shí)措施仲裁命令的撤銷(xiāo)和更改也由上述的州高級(jí)法院管轄(第1041條第3款)。法院在審查中一般有以下幾個(gè)要點(diǎn)：
--- 申請(qǐng)人之前沒(méi)有向法院申請(qǐng)過(guò)相關(guān)訴前臨時(shí)措施(第1042條第2款)；
--- 仲裁命令的有效性。如：仲裁協(xié)議中已有排除使用臨時(shí)措施的約定時(shí)，該命令無(wú)效；以及仲裁庭的合法性等等；
--- 仲裁命令的正確性與必要性 ；
--- 公共利益(ordere public) 。
審查后，法院可以做出同意、撤銷(xiāo)或是變更仲裁庭臨時(shí)措施命令的裁定。法院根據(jù)實(shí)際情況對(duì)命令做出變更是合理的，但是變更的范圍只能是內(nèi)容上的變更。不能變更原臨時(shí)措施的形式。例如，不能把假扣押的命令更改為財(cái)產(chǎn)保全或是證據(jù)保全 。最后，臨時(shí)措施在裁定后由法院執(zhí)行。
(7) 對(duì)被申請(qǐng)人的損害賠償
臨時(shí)措施命令如經(jīng)證實(shí)自始就沒(méi)有合法理由時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行的當(dāng)事人應(yīng)賠償被申請(qǐng)人由于執(zhí)行該措施或因避免執(zhí)行而提供擔(dān)保所受的損失(德民訴法第1041條第4款)，這種請(qǐng)求可以在仲裁程序中提出。該規(guī)定明確了賠償?shù)姆秶窒抻趫?zhí)行產(chǎn)生的損害和反擔(dān)保上的損害。上文中提到的，因臨時(shí)措施命令本身給被申請(qǐng)人造成的損害沒(méi)有被納入考慮范圍(參見(jiàn)上文第(5)點(diǎn))。因此，我們有理由考慮擴(kuò)寬對(duì)被申請(qǐng)人損害賠償?shù)姆秶�，以保障其利益并防止�?quán)力遭到濫用。
2、中國(guó)仲裁程序中的臨時(shí)措施
中國(guó)在這方面的規(guī)定與德國(guó)有很大差別。除了停止侵權(quán)措施之外，證據(jù)保全與財(cái)產(chǎn)保全的適用問(wèn)題分別都在中國(guó)的仲裁法第28條和第46條中得到了明確。一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的，可以申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全；在證據(jù)可能滅失或難以取得的情況下，當(dāng)事人也可以申請(qǐng)證據(jù)保全。但是，就目前的規(guī)定看，仲裁庭根本無(wú)權(quán)做出關(guān)于臨時(shí)措施(證據(jù)保全與財(cái)產(chǎn)保全)的命令，相關(guān)申請(qǐng)必須經(jīng)仲裁委員會(huì)轉(zhuǎn)交給法院，提請(qǐng)法院做出裁定。這種申請(qǐng)實(shí)際上是向法院提出的，仲裁庭只不過(guò)扮演了“郵遞員式”的角色。法院接受申請(qǐng)后，根據(jù)訴前臨時(shí)措施的相關(guān)規(guī)定做出裁定，并由其負(fù)責(zé)執(zhí)行。在財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定中，法律明確了申請(qǐng)有誤時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全措施所遭受的損害。
當(dāng)前，我國(guó)仲裁程序中的臨時(shí)措施存在很多不足，如果放到國(guó)際層面上來(lái)看，這方面的規(guī)范確實(shí)是落后的。許多學(xué)者都希望能夠盡快完善這些問(wèn)題 。盡管仲裁法明確了如何適用仲裁中的臨時(shí)措施，但是實(shí)際上沒(méi)有太大效果。當(dāng)事人與其讓仲裁庭“轉(zhuǎn)交”臨時(shí)措施申請(qǐng)，為何不自己向法院直接提起？一來(lái)節(jié)省時(shí)間，二來(lái)減少因法律的不明確性帶來(lái)的麻煩。這樣的臨時(shí)措施似乎有點(diǎn)“名存實(shí)亡”的味道。所以，仲裁法中的相關(guān)規(guī)定必須加以修改和完善。
如果要選擇一條折中的路線，德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)也許會(huì)有值得借鑒的地方。我們可以建議在改革仲裁體制時(shí)，注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
(1) 在沒(méi)有排除性約定的情況下，法律應(yīng)當(dāng)賦予仲裁庭裁定臨時(shí)措施的實(shí)權(quán)。同時(shí)，其命令的實(shí)施可以取決于法院的批準(zhǔn)和執(zhí)行。排除性約定不影響法院訴前臨時(shí)措施的適用。出于謹(jǐn)慎的考慮，這種折中的辦法能夠在最大范圍內(nèi)保障臨時(shí)措施的公正性與必要性，也可以減少相關(guān)制度改革初期會(huì)出現(xiàn)的很多問(wèn)題。不過(guò)，由法院批準(zhǔn)這個(gè)原則也必然地影響了臨時(shí)措施的“速度”，所以應(yīng)當(dāng)盡量避免不必要的環(huán)節(jié)。但在現(xiàn)階段下，我們不建議規(guī)定仲裁庭做出的臨時(shí)措施命令具有強(qiáng)制性。畢竟臨時(shí)措施影響重大，我們尚未建立有效的制衡機(jī)制，而且仲裁庭也不是司法機(jī)構(gòu)，這種強(qiáng)制性的措施還應(yīng)當(dāng)由法院管轄。
(2) 擴(kuò)大臨時(shí)措施的范圍。不僅是針對(duì)證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全，停止侵害的臨時(shí)措施也應(yīng)當(dāng)被考慮在仲裁程序的臨時(shí)措施范圍內(nèi)。
(3) 明確仲裁庭對(duì)仲裁程序中臨時(shí)措施命令的變更和撤銷(xiāo)問(wèn)題(參見(jiàn)上文第(5)點(diǎn))。
(4) 完善擔(dān)保、對(duì)被申請(qǐng)人的損害賠償機(jī)制。這一點(diǎn)上，可以與目前財(cái)產(chǎn)保全方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合。
(5) 加強(qiáng)在仲裁庭臨時(shí)措施命令執(zhí)行上的國(guó)際合作，并盡快出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。
(6) 既然采用“并存權(quán)力模式”(Concurrent Authority)，還須避免其現(xiàn)存的那些缺點(diǎn)與不足(參見(jiàn)上文)，其中更要注意解決好仲裁程序中的臨時(shí)措施與法院訴前臨時(shí)措施的沖突問(wèn)題(見(jiàn)下文)。
3、仲裁程序中的臨時(shí)措施與法院訴前臨時(shí)措施的沖突
很多德國(guó)學(xué)者都指出，仲裁程序中的臨時(shí)措施與法院訴前臨時(shí)措施會(huì)出現(xiàn)沖突 。但是，問(wèn)題的關(guān)鍵是要確定沖突出現(xiàn)在哪些地方，出現(xiàn)了哪些沖突，用什么樣的方式解決。 這些問(wèn)題的明確對(duì)德國(guó)和中國(guó)完善臨時(shí)措施仲裁體制都有著重要的意義。仲裁程序中的臨時(shí)措施的首要前提是當(dāng)事人之間有無(wú)排除性約定，這是臨時(shí)措施的起點(diǎn)。如果當(dāng)事人約定在仲裁程序中排除使用臨時(shí)措施的，仲裁庭無(wú)權(quán)接受一方當(dāng)事人提出的相關(guān)申請(qǐng)。所以，我們將以排除性約定為研究沖突問(wèn)題的起點(diǎn)，分別論述有排除性約定(情形A)和無(wú)排除性約定(情形B)情況下可能出現(xiàn)的問(wèn)題。(參見(jiàn)圖3)
圖3的情形A中，當(dāng)事人間存在一個(gè)有效的排除性約定。仲裁庭沒(méi)有命令臨時(shí)措施的權(quán)利。若要實(shí)施臨時(shí)措施，當(dāng)事人須向法院提起，適用法院的訴前臨時(shí)措施程序。所以，該情形是不會(huì)產(chǎn)生沖突的。
情形B相對(duì)復(fù)雜。此時(shí)并無(wú)關(guān)于仲裁程序中臨時(shí)措施的約定，所以當(dāng)事人可以自由選擇向法院(方法a)，還是向仲裁庭(方法b)提出臨時(shí)措施申請(qǐng)。
如果選擇方法a，即：向法院申請(qǐng)?jiān)V前臨時(shí)措施，在申請(qǐng)遞交法院之后，如果一直按照這一程序進(jìn)行，將適用正常的法院訴前程序，也不會(huì)出現(xiàn)沖突。但是，在申請(qǐng)遞交法院之后，申請(qǐng)人是否能又向仲裁庭申請(qǐng)相同的臨時(shí)措施呢？法律并沒(méi)有明確禁止這一情況 。不過(guò)如果再向仲裁庭申請(qǐng)，那將是沒(méi)有任何實(shí)際意義的，因?yàn)樽罱K的仲裁庭命令必須通過(guò)法院的審核。法院一邊正在接受申請(qǐng)，并做出臨時(shí)措施裁定，另一邊又審核一個(gè)相同的臨時(shí)措施命令。這非常沒(méi)有必要。很多權(quán)威的德國(guó)學(xué)者也認(rèn)為，如果先向法院提出臨時(shí)措施申請(qǐng)，仲裁庭則無(wú)權(quán)受理申請(qǐng) 。為了避免浪費(fèi)司法資源，法律完全可以明確地禁止申請(qǐng)人在向法院申請(qǐng)后再向仲裁庭申請(qǐng)的情況。如此，方法a中則不會(huì)出現(xiàn)沖突問(wèn)題。
方法b中，雖然申請(qǐng)人已向仲裁庭提交了申請(qǐng)，但法律并沒(méi)有禁止他再向法院提出相同措施的申請(qǐng)。因此這里又出現(xiàn)了兩種可能：向仲裁庭申請(qǐng)后，未向法院再提出申請(qǐng)(情況I)；向仲裁庭申請(qǐng)后，又向法院申請(qǐng)(情況II)。
情況I是一個(gè)典型的仲裁臨時(shí)措施程序，在仲裁庭命令后由法院批準(zhǔn)執(zhí)行，也不存在沖突。
情況II中，申請(qǐng)人在向仲裁庭申請(qǐng)后，又向法院提出了申請(qǐng)。這里首先出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題：申請(qǐng)人是否可以再向法院提出申請(qǐng)？現(xiàn)行法律并沒(méi)有做出規(guī)定。如果禁止再向法院申請(qǐng)，法院在這類(lèi)強(qiáng)制措施上的管轄權(quán)將受到質(zhì)疑。從仲裁庭做出的臨時(shí)措施命令的性質(zhì)看，該命令不能與裁決相提并論。裁決具有終局性，而命令沒(méi)有。因此仲裁程序中的臨時(shí)措施程序的法律地位，并不能與整個(gè)仲裁程序相比，它不具有與法院臨時(shí)措施程序?qū)沟哪芰��；谶@種考慮，禁止再向法院申請(qǐng)的做法并不妥當(dāng)。那么，如果允許向法院申請(qǐng)，又將會(huì)出現(xiàn)怎樣的情況呢？
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