[ 周永坤 ]——(2006-12-30) / 已閱31897次
法治是社會(huì)主義的底線
周永坤
一、法治的意義追問
什么是法治？讓我們從幾個(gè)事例說起。
美國(guó)的“查爾斯河橋案”。1785年，一家公司在波士頓的查爾斯河上造了座橋，收取過橋費(fèi)，1828年，另一家公司在查爾斯河上又造了一座橋，做同樣的買賣。1831年，前者將后者訴之法院。1837年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決原告敗訴，并由此得出一條規(guī)則：公司執(zhí)照的合法性應(yīng)嚴(yán)格地從是否有利于公眾這一點(diǎn)來決定。
德國(guó)的“磨坊案”。德意志皇帝威廉一世（1797—1888年）在波茨坦修建了一座行宮，有一次這位皇帝登高遠(yuǎn)眺，視線卻被緊挨宮殿的一座磨坊擋住了。于是派人前去與磨坊主人協(xié)商，希望能夠買下這座磨坊。不料無論“欽差”出多高的價(jià)錢，這個(gè)磨坊主就是不賣，他認(rèn)準(zhǔn)一個(gè)理：這座磨坊是祖上傳下來的，不能敗在我手里。氣急敗壞的“欽差”就把磨坊拆了。磨坊主不服，要告皇帝，好心的鄰居勸他不要告，告也白告。但是這個(gè)磨坊主說，我相信我們德國(guó)的法律是大于國(guó)王的。于是他將威廉一世告上法庭。地方法院居然受理了這狀告本國(guó)君主的案子。判決結(jié)果居然是“威廉一世擅用王權(quán)，拆毀由私人擁有的房屋，違犯了帝國(guó)憲法第79條第6款，應(yīng)立即重建一座磨坊，并賠償損失費(fèi)150塔勒。”皇帝只好執(zhí)行，磨坊得以恢復(fù)原狀。
物是人非。數(shù)十年后，磨坊主的兒子因經(jīng)營(yíng)不善而瀕臨破產(chǎn)，他寫信給威廉二世，說要將磨坊賣給他。二世認(rèn)為磨坊之事關(guān)系到國(guó)家的司法獨(dú)立和審判公正的形象，它是一座豐碑，應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)保留。于是便親筆回信：“可愛的鄰人，我怎么忍心讓你丟掉這份產(chǎn)業(yè)?你應(yīng)當(dāng)竭力保住這份產(chǎn)業(yè)，并傳之子孫，使其世世代代在你家主權(quán)之下。這件事與我們國(guó)家關(guān)系極大，這座磨坊應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)期保留下來，以作為我們國(guó)家司法獨(dú)立和裁判公正的紀(jì)念。你現(xiàn)在很困難，我十分同情，今贈(zèng)給你6000塔勒，供你償還債務(wù)。你親愛的鄰人威廉復(fù)�！蹦シ恢鞯膬鹤邮盏酵赖男乓院�，再不提及出售磨坊這件事，并且教育其子孫珍惜這份祖產(chǎn)�，F(xiàn)在，那個(gè)磨坊，德國(guó)司法獨(dú)立的象征，仍然屹立在德國(guó)的土地上，每年都吸引不少觀光者，特別是一些法律專業(yè)畢業(yè)的大學(xué)生，他們以觀摩磨坊為自己從業(yè)的必經(jīng)程序。
在1950年代的反右中，青海省某國(guó)有牧場(chǎng)有黨員20多人，按照上面的規(guī)定有一個(gè)右派名額，于是組織黨員討論誰是右派，討論了兩天沒有結(jié)果。最后一個(gè)老黨員挺身而出，他說，現(xiàn)在黨很困難，需要一個(gè)人去當(dāng)右派，我去。結(jié)果，第二天他就被掃地出門，一切待遇（權(quán)利）都沒有了。1966年，一個(gè)非政府的文件（5•16通知）就結(jié)束了所有法律的效力，造反派以暴力取代了大部分合法的國(guó)家機(jī)構(gòu)，全國(guó)上下按照最高指示辦事。依據(jù)1954憲法選舉出的國(guó)家主席劉少奇被批斗，當(dāng)劉少奇拿出憲法主張自己是合法的國(guó)家主席時(shí)，紅衛(wèi)兵將憲法扔在了地下。
清咸豐年間，天津附近的海河上歷來有二個(gè)渡口：窯洼和堤頭，二者間相距10里。一個(gè)姓崔的混混在兩地間新開設(shè)一個(gè)渡口，與前二者搶生意。三家發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。窯洼和堤頭二幫人就在崔混混新設(shè)的渡口處架起了一個(gè)大油鍋，將油燒滾，對(duì)姓崔的說，如果你敢跳進(jìn)油鍋，就可以永遠(yuǎn)開設(shè)這個(gè)渡口。崔聽說后，立即縱向跳進(jìn)油鍋，當(dāng)場(chǎng)燙死。后來，這個(gè)渡口就由崔的子孫永遠(yuǎn)開了下去。
通過上述正反兩方面的例子可以看到，法治是什么？最直白的說法就是，糾紛最終由法官按照法律說了算，國(guó)家權(quán)力、尤其是最高權(quán)力必須在法律之下運(yùn)作。在西語中，就是Rule of Law，法律的規(guī)制。Rule by Law不是法治，那是人治，人用法律來治他人。
二、法治的歷史之源
法治觀念源于古希臘，是古希臘思想家們關(guān)于法律與“哲人”在國(guó)家政治運(yùn)行中的作用問題爭(zhēng)論的產(chǎn)物。大約在公元前6世紀(jì)雅典國(guó)家形成初期，人們便遇到了建立什么樣的國(guó)家這樣一個(gè)問題。早期的雅典實(shí)際實(shí)行的是貴族制。知識(shí)界首先反對(duì)貴族制，提倡“優(yōu)秀人”的統(tǒng)治，商人出生的畢達(dá)哥拉斯和貴族出身的赫拉克利特都是“優(yōu)秀人統(tǒng)治”的倡導(dǎo)者。但他們同時(shí)都主張法律的統(tǒng)治，即精英們要依法統(tǒng)治。
“優(yōu)秀人”的統(tǒng)治是針對(duì)貴族（以血緣為基礎(chǔ)）的統(tǒng)治而提出來的，具有合理性，但最后卻走向極端，演變?yōu)榘乩瓐D的“哲人”統(tǒng)治理論。亞里士多德起而批駁其師的“哲人”統(tǒng)治理論，提出了人類思想史上經(jīng)典的法治理論。他說：“誰說應(yīng)該由法律遂行其統(tǒng)治，這就是有如說，惟獨(dú)神祗和理智可以行使統(tǒng)治，至于說應(yīng)該有一個(gè)人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性因素”。 亞氏在人類歷史上首次闡明了法治的核心含義并論述了法治優(yōu)于人治的理由。
亞里士多德主張法治優(yōu)于人治的主要理由有：（1）法治符合正義，人治不正義，因?yàn)槿巳耸瞧降鹊�，平等的人�?yīng)當(dāng)大家互為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，由一個(gè)人統(tǒng)治不合正義；（2）眾人比一人聰明。亞氏認(rèn)為，法治是依照法律治理，而法律是眾多聰明人制定的，所以法治實(shí)為眾多聰明人治理，許多聰明人比一個(gè)聰明人（哲人）更聰明，他打比方說，眾人辦的宴席總比一個(gè)人辦的宴席要豐盛。（3）法無感情。法律無感情，所以不會(huì)感情用事，容易達(dá)到公正；而再好的人都會(huì)有感情，有感情就會(huì)出偏差；（4）法律具有穩(wěn)定性、明確性。哲人說的話前后不一致，而且不如法律明確；（5）個(gè)人精力有限。亞氏說，個(gè)人日理萬機(jī)事實(shí)上不可能，還是要依靠官僚統(tǒng)治，與其由統(tǒng)治者選擇官僚，由官僚進(jìn)行統(tǒng)治，還不如一開始法律就把一切都規(guī)定好了。針對(duì)部分人認(rèn)為現(xiàn)在法律不完備需要人治，亞氏說：?jiǎn)栴}是由誰去完備，是一個(gè)人還是大家？要是眾人去完備，這就是法治。亞里士多德這些實(shí)行法治的理由自古至今從未遇到有力的反駁。在啟蒙運(yùn)動(dòng)中，思想界幾乎一邊倒——提倡法治，極少數(shù)提倡人治的人們也是理不直，氣不壯。像霍布斯這樣的舌辯之士，也只能喃喃地說：“法的統(tǒng)治，不可思議”云云。
務(wù)實(shí)的羅馬人早在公元前5世紀(jì)中葉就用行動(dòng)回答了相同的問題。為了限制執(zhí)政官的任意權(quán)力對(duì)人民的侵犯，羅馬人要“擬定各種法律來規(guī)定執(zhí)政官的權(quán)力，任何高懸于人民頭上的法律，都得是他們自己給予執(zhí)政官的，這些，而且只有這些，才是他可以引用的，絕不許他們把自己的放肆和任性當(dāng)法律�！� 羅馬人的實(shí)踐與斯多噶學(xué)派法治觀的結(jié)合，產(chǎn)生了羅馬人以西塞羅為代表的法治觀。在實(shí)踐上，古羅馬也是一度實(shí)行法治的，服從法律是羅馬社會(huì)的共識(shí)和優(yōu)良傳統(tǒng)。連羅馬皇帝狄奧多西在一封信中也指出：“我們的權(quán)威都以法律的權(quán)威為依據(jù)。事實(shí)上，權(quán)力服從法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情�！�
中世紀(jì)的托馬斯•阿奎那在神學(xué)的一統(tǒng)天下為法治爭(zhēng)得一席之地，他認(rèn)為立法者（皇帝）應(yīng)當(dāng)受自己制定的法律的約束，按照上帝的判斷，一個(gè)君王不能不受法律的指導(dǎo)力量的約束，“應(yīng)當(dāng)自愿地、毫不勉強(qiáng)地滿足法律的要求�！�
近代的自然法學(xué)派除少數(shù)學(xué)者外（例如霍布斯）都是法治論者。他們無不從人民主權(quán)的高度為法治立論。國(guó)家主權(quán)屬于人民，政府受人民委托行使治權(quán)，治權(quán)必須依照人民制定的法律保障人民的自由、平等、權(quán)利。洛克認(rèn)為公民社會(huì)只能依法治理，不依法治理就等于公民都守法而只有君主一人處于自然狀態(tài)，那是比自然狀態(tài)更壞的狀態(tài)，那就違背了社會(huì)契約，與人民組成政府的目的不符。孟德斯鳩則在對(duì)古希臘、羅馬史研究以后得出法治的結(jié)論：“沒有法治，國(guó)家便將腐化、墮落。” 孟氏并且提出實(shí)行法治的方法：制定好的法律，司法按程序辦事，人人守法，君主特別要守法，不得濫用權(quán)力，實(shí)行分權(quán)等等。盧梭則提倡法律至上。為實(shí)行法治，他主張司法獨(dú)立，法律應(yīng)當(dāng)以自由為內(nèi)容。
經(jīng)過兩個(gè)世紀(jì)的法治啟蒙以后，西方人開始組建自己的法治社會(huì)。從18世紀(jì)末至19世紀(jì)，西方開展大規(guī)模立憲和法律改革運(yùn)動(dòng)。到20世紀(jì)，大部分發(fā)達(dá)國(guó)家先后走上了法治之路，一些非法治的國(guó)家卻走上了法西斯之路。二次大戰(zhàn)中劫后余生的德國(guó)等法西斯國(guó)家，經(jīng)過十多年的改造，也逐步實(shí)現(xiàn)了法治。1959年，世界法學(xué)家在印度德里召開法治討論會(huì)，1961年各國(guó)法學(xué)家又在尼日利亞首都討論法治問題。1966年，法治精神為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》所宣示。自此，法治成為絕大多數(shù)國(guó)家的共識(shí)。冷戰(zhàn)結(jié)束以后，法治觀念進(jìn)一步向東方擴(kuò)展，成為進(jìn)步人類的共識(shí)。
理解法治這一概念需要正確理解儒法兩家的爭(zhēng)論。
儒法兩家的爭(zhēng)論涉及兩個(gè)問題。一是他們所爭(zhēng)論的核心概念：禮（道德）、法的含義是什么；二是他們是在什么層面上發(fā)生的爭(zhēng)論。對(duì)于第一個(gè)問題，當(dāng)時(shí)人們所講的法與今天的不同，當(dāng)時(shí)的法是刑法，甚至是“刑罰”，并不包括我們今天的民法、憲法，這一點(diǎn)在法家的著作中是非常清楚的。而儒家所講的禮，就其主要內(nèi)容來說包括三個(gè)層面的內(nèi)容：宗教禮儀、法律（比如民法）、習(xí)慣。就兩家關(guān)于德與刑發(fā)生的爭(zhēng)論而言，是發(fā)生在帝王工具意義上的：德與法都是帝王治理天下的工具，在這一點(diǎn)上兩家是一致的。所不同的是，法家主張“緣法而治”，而儒家主張“德主刑輔”。由此可知，儒法兩家都是人治論者：他們都主張帝王治天下，只是治理的手段有些差別而已。但是，我們卻不能將儒家與法家等量齊觀。儒家思想中的“禮治”與“德政”思想?yún)s有某些法治色彩的。因?yàn)槿寮业亩Y治與德政有針對(duì)帝王的一面，禮治與德政是對(duì)統(tǒng)治者的規(guī)范性要求。同時(shí)許多禮是現(xiàn)代意義的法概念的外延：國(guó)家機(jī)關(guān)相互關(guān)系與帝王的行為規(guī)范（祭天地之禮、君臣之禮）。德政之“德”是統(tǒng)治者的統(tǒng)治行為中的道德規(guī)范，不是今天用來治百姓的道德。所以，法家的法治決非今天的法治，儒家的禮治也并非完全的人治。相比而言，儒家思想更接近于法治。當(dāng)桃應(yīng)問孟子“舜為天子，臬陶為士，瞽叟（舜的父親）殺人，則如之何”時(shí)，孟子干脆利落地回答：“執(zhí)之而已矣！”（《盡心》）。這清楚表明儒家不但不否認(rèn)法的作用，他們甚至主張統(tǒng)治者要遵守、起碼是尊重法律。
可惜的是，在中國(guó)法律與法觀念現(xiàn)代化過程中，西方法治觀念被法家的“法治”、“垂法而治”觀念曲解，使法治這一重要的觀念法家化而失去意義。始作俑者梁?jiǎn)⒊�。宣統(tǒng)元年（1909年）梁公作《管子評(píng)傳》，文中將西方法治理解為“以法為治”，用法家之“垂法而治”去詮釋西方法治，使西方法治觀失去價(jià)值內(nèi)涵。梁公說：“法治者，治之極軌也。而通五洲萬國(guó)數(shù)千年間，其最初發(fā)明此法治主義以成一家言者，誰乎，則我國(guó)之管子也。” 梁公認(rèn)為，即使在專制國(guó)，也未有舍法家之精神而為治者也。子產(chǎn)、商君、諸葛武侯、王安石、張江陵、胡文忠等都是法家。梁?jiǎn)⒊腻e(cuò)誤早經(jīng)同時(shí)代的沈家本匡正。早在1911年沈氏就賢明地指出：“抑知申、韓之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實(shí)專制之尤。泰西之學(xué)，以保護(hù)治安為宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范圍。兩者相衡，判然有別。則以申韓議泰西，亦無究厥宗旨耳。” 所幸的是，早在上世紀(jì)20年代，西方之法治已經(jīng)為法學(xué)界共識(shí)。
法家之“法治”即“垂法而治”，實(shí)為“刑治”、“罰治”，是人治之尤，與今日之法治不可同日而語。其主要區(qū)別在于：（1）治理的主體不同。垂法而治的治理主體是君主或不受法律約束的統(tǒng)治者，而法治的主體則是人民。法治實(shí)行法律面前人人平等，治者和被治者的地位不是恒定的，而是依法輪流的；（2）治理的客體不同。垂法而治的治理客體是人民，不包含君主、統(tǒng)治者本身，而法治的客體從廣義來說是全體公民，因?yàn)槿巳耸墙y(tǒng)治者又是被統(tǒng)治者；從狹義上看，人民是治理主體則政府為治理客體。（3）目的不同。垂法而治追求的是統(tǒng)治者的私利，其最高、最終目標(biāo)是維持統(tǒng)治秩序；法治的目的則為人民利益和正義。（4）法律的價(jià)值內(nèi)涵不同�！按狗ǘ巍钡姆ㄌ幪庴w現(xiàn)了統(tǒng)治需要，以等級(jí)特權(quán)、權(quán)力至上為特點(diǎn)。法治的法則以人民利益（或全體有政治參與權(quán)的人的利益）為最高法律，自由、平等、權(quán)利是其核心價(jià)值。
當(dāng)然，話得說回來，法家之“緣法而治”的思想比起那種“無法無天”的、鼓吹任意統(tǒng)治的法西斯思想來說還是要進(jìn)步得多，他們?cè)趶?qiáng)調(diào)依照刑法治理刑獄這一意義上，有刑事上的形式法治意義。
三、社會(huì)主義思想史上的法治思想與實(shí)踐
社會(huì)主義思想無疑是人類歷史上最偉大的思想之一，社會(huì)主義思想中有沒有法治思想？回答是肯定的。
原始共產(chǎn)主義社會(huì)里就有法治的萌芽。在公元前18世紀(jì)的克里特，就有人民大會(huì)，按照人民大會(huì)決定治理的社會(huì)無疑具有法治色彩。公元前15世紀(jì)的邁錫尼王國(guó)實(shí)行土地公有制，與其他公民一樣，國(guó)王也是“人民的佃戶”，土地按法律分配，這是明顯的法治。眾所周知，共產(chǎn)主義思想的重要?jiǎng)?chuàng)始人是柏拉圖。柏拉圖在總體上是個(gè)人治論者，這對(duì)后世有極大的負(fù)面影響。但是柏拉圖思想中并非沒有法治的內(nèi)容。在他晚年所寫的《法律篇》中就貫徹了法治思想。柏拉圖終身為尋求政治正義而奮斗，他先是主張“哲人之治”，這當(dāng)然是人治的，他為貫徹自己的政治理想而培養(yǎng)哲學(xué)家，想讓統(tǒng)治者成為哲學(xué)家，但是都不成功。在60多歲的時(shí)候，他第三次去西西里島，試圖教育新上臺(tái)的年輕統(tǒng)治者成為哲學(xué)家，但是卻被出賣為奴。這次的失敗使柏拉圖認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)實(shí)生活中的“哲人統(tǒng)治者”無法找到，他轉(zhuǎn)而尋求“第二好的統(tǒng).治”（第一好的仍然是人治）——法治，他將法律比作金子做的最純潔的“繩子”。在實(shí)踐中，斯巴達(dá)的軍事共產(chǎn)主義實(shí)行的是法治，當(dāng)然，這是種族奴隸制基礎(chǔ)上的法治�？障肷鐣�(huì)主義者的思想中也有法治思想，他們所設(shè)想的共產(chǎn)主義社會(huì)從社會(huì)規(guī)模到領(lǐng)導(dǎo)人的產(chǎn)生方式、到糾紛解決方式等都有法治的內(nèi)容，當(dāng)然，法治在不同的空想社會(huì)主義者思想中的重要性是不同的。
馬克思恩格斯的思想中有沒有法治思想？長(zhǎng)期以來人們將馬克思恩格斯與人治相聯(lián)系，似乎他們講階級(jí)斗爭(zhēng)，講無產(chǎn)階級(jí)專政。這是對(duì)馬克思恩格斯的莫大誤解。馬克思恩格斯思想的核心是人的自由與解放，階級(jí)斗爭(zhēng)、無產(chǎn)階級(jí)專政、社會(huì)主義等都是實(shí)現(xiàn)人的自由的手段。我們將他們作為手段的東西當(dāng)作了目的，而將目的遺忘。這是導(dǎo)致斯大林式專制主義的重要原因。
眾所周知，早年的馬克思就指出自由是人的本質(zhì)，社會(huì)的發(fā)展是人的自由不斷實(shí)現(xiàn)的過程。他說：“自由確實(shí)是人的本質(zhì)，因此就連自由的反對(duì)者在反對(duì)自由的現(xiàn)實(shí)的同時(shí)也實(shí)現(xiàn)著自由……沒有一個(gè)人反對(duì)自由，如果有的話，最多也只是反對(duì)別人的自由�？梢�，各種自由向來就是存在的，不過有時(shí)表現(xiàn)為特殊的特權(quán)，有時(shí)表現(xiàn)為普遍的權(quán)利而已。” 在描述他們理想的社會(huì)的時(shí)候，他們指出，“代替那存在著各種階級(jí)以及階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是一個(gè)以各個(gè)人自由發(fā)展為一切人自由發(fā)展的條件的聯(lián)合體�！� 在《資本論》中，馬克思再次強(qiáng)調(diào)了同樣的觀點(diǎn)：未來的社會(huì)是“以每個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為基本原則的社會(huì)” 恩格斯的晚年仍然念念不忘他的崇高理想：“代替那存在著階級(jí)和階級(jí)對(duì)立的資產(chǎn)階級(jí)舊社會(huì)的，將是這樣一個(gè)聯(lián)合體，在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件。” 在談到人與國(guó)家(包括社會(huì)制度)之間關(guān)系的時(shí)候，馬克思認(rèn)為，要使人能夠自由地從事自己的活動(dòng)，就必須“使國(guó)家制度的實(shí)際體現(xiàn)者——人民成為國(guó)家制度的原則�！� 這些都清楚地告訴我們，在馬克思恩格斯那里，人的自由是目的，是他們終身為之奮斗的目標(biāo)，而無產(chǎn)階級(jí)專政、社會(huì)主義、共產(chǎn)主義這些社會(huì)形態(tài)都只是實(shí)現(xiàn)人的自由的手段，它必須以人的自由即人權(quán)為原則。
既然人的自由與人權(quán)是馬克思恩格斯的目的，而社會(huì)主義等只是手段，那么，人的自由就應(yīng)當(dāng)是社會(huì)主義的本質(zhì)特征，與人的自由與人權(quán)相悖的任何制度都與有違社會(huì)主義的本質(zhì)，都必須放棄。自由、權(quán)利、平等這些概念都是規(guī)范性的概念， 人的自由與解放只有在法治中才能存在，一個(gè)人統(tǒng)治人的社會(huì)不可能有人的自由，只有人人服從法律的社會(huì)才可能是自由的，這再清楚不過了。由是觀之，馬克思恩格斯的思想本質(zhì)上是法治的。
四、依法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家方略的確立
在馬克思恩格斯身后，由于復(fù)雜的原因，他們的繼承人逐漸將馬克思恩格斯達(dá)于目的的手段絕對(duì)化，而將他們追求的目標(biāo)逐漸淡忘。從而形成了人治的社會(huì)主義觀。在蘇聯(lián)強(qiáng)制集體化和血腥的“肅反”運(yùn)動(dòng)中，隨著成千上萬正直的共產(chǎn)黨人被無情地消滅，斯大林式的個(gè)人獨(dú)裁成為蘇式社會(huì)主義的正統(tǒng)。1949年新中國(guó)成立以后，在法制建設(shè)和法觀念方面全盤蘇化，蘇聯(lián)人治思想與中國(guó)千年人治傳統(tǒng)相結(jié)合，形成了統(tǒng)治中國(guó)半個(gè)世紀(jì)的人治觀念。1957年以后，隨著階級(jí)斗爭(zhēng)為綱思想的傳播和政治運(yùn)動(dòng)不斷，人治這個(gè)反馬克思主義的思想逐漸被信奉為正統(tǒng)馬克思主義思想。法治被打成資產(chǎn)階級(jí)反動(dòng)思想受到抵制與排斥。1957年反右運(yùn)動(dòng)中主張法治的人（其實(shí)只是主張發(fā)揮法的作用而已）大多被打成右派，法治遂成理論禁區(qū)。
1978年的思想解放運(yùn)動(dòng)給法制建設(shè)帶來了春天，鑒于文革中無法無天現(xiàn)象帶來的種種罪孽，鄧小平等老干部開始提倡法制（不是法治），開始制定法律，這對(duì)于為法治正名起到前期準(zhǔn)備的作用，但是接受法治觀念卻經(jīng)歷了相當(dāng)一個(gè)時(shí)期的社會(huì)陣痛。從1979年開始，人們開始了法治與人治的大討論。1979年在東北召開的一次討論會(huì)上占主導(dǎo)地位的思想仍然是法治與人治結(jié)合論。當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)主要有四：（1）取消論。此說以為人制定法，人高于法，統(tǒng)治只能是人對(duì)人的統(tǒng)治，死的法不可能統(tǒng)治人，所以法治是資產(chǎn)階級(jí)唯心史觀的表現(xiàn)，與唯物史觀對(duì)立，不科學(xué)，應(yīng)予取消。（2）結(jié)合論，即法治人治應(yīng)當(dāng)結(jié)合。理由是：法治人治是統(tǒng)治階級(jí)治國(guó)的兩種方法，“封建統(tǒng)治階級(jí)側(cè)重人治，但也并不輕視法治”，“資產(chǎn)階級(jí)厲行法治，并不能說明他排斥人治”，任何法律都是人制定的，法的實(shí)施離不開人，所以必須有人治；統(tǒng)治必須以法律為工具，所以要法治，兩者不可分離。（3）社會(huì)主義人治論，此說以為社會(huì)主義需要人治，社會(huì)主義人治“就是在無產(chǎn)階級(jí)政黨的正確領(lǐng)導(dǎo)下，緊密依靠廣大人民群眾……就是無產(chǎn)階級(jí)和人民群眾在馬克思主義原則指導(dǎo)下任賢使能�！�（4）法治論。前三種觀點(diǎn)實(shí)際上都是人治論的不同表現(xiàn)形式�！叭∠摗比∠ㄖ危瑢�(shí)質(zhì)提倡人治；結(jié)合論將法治看作發(fā)揮法的作用，內(nèi)中的主張也是人治；社會(huì)主義人治論當(dāng)然是地道的、明白的人治論。從發(fā)表的文章的篇數(shù)及社會(huì)接受程度來看，人治論仍是強(qiáng)勢(shì)理論，真正的法治論仍然曲高和寡，仍未擺脫“資產(chǎn)階級(jí)意識(shí)形態(tài)”的命運(yùn)。后來由于有人提出一個(gè)問題：法治，共產(chǎn)黨的權(quán)威往那里放？于是，問題又回到了50年代，講法治就是反對(duì)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。改革開放以來的第一次法治討論以失敗告終。1985年后又有少量介紹蘇聯(lián)法治理論的文章，但不久再度沉寂。
鄧小平南巡講話提出社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，法學(xué)界再次掀起了思想解放高潮，法治再次成為熱門話題。1996年春天，中共中央領(lǐng)導(dǎo)人聽了“以法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”的講座，在該次講座上江澤民發(fā)表了重要講話：“充分發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)，實(shí)行和堅(jiān)持依法治國(guó)，是鄧小平同志建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論的重要組成部分，是我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的一個(gè)根本任務(wù)和原則�！�1997年，中共中央召開第15次全國(guó)代表大會(huì)，江澤民同志在題為《高舉鄧小平理論偉大旗幟把建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)》的報(bào)告中指出要：“進(jìn)一步擴(kuò)大社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”1999年3月15日第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過憲法修正案，其中第13條決定憲法第五條增加一款，作為第一款：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。至此，法治取得了憲法規(guī)范的效力，法治最終站穩(wěn)了腳跟，現(xiàn)在，連那些當(dāng)初將法治打入18層地獄的人也在那里講法治了。當(dāng)然，作為現(xiàn)實(shí)，法治在中國(guó)還有相當(dāng)?shù)穆芬�，我們目前仍然缺乏�?duì)法律必要尊重的觀念與制度。
五、現(xiàn)代法治的主要內(nèi)容
法治（rule of law，或supremacy of law或rule according to law）的字面含義為法律的規(guī)制、法律的統(tǒng)治。在德語國(guó)家以法治國(guó)家（Retchtsstaat）一詞表達(dá)相同的含義。最早指出法治含義的是亞里士多德。亞氏認(rèn)為法治有二層含義：“已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”即普遍守法與良法。 啟蒙學(xué)者講法治都與權(quán)利、自由、平等相關(guān)，但很少明確指出法治含義，英國(guó)憲法學(xué)家戴雪（Albert Venn Dicey，1835——1922）將法治要素歸納為三：（1）人民非依法定程序、并在普通法院前證明其違法，不受處罰；（2）法律面前人人平等；（3）憲法為法院保障人權(quán)的結(jié)果，而非人權(quán)之來源。德國(guó)人在啟蒙運(yùn)動(dòng)中雖然接受了自由、平等、人權(quán)等觀念，但其早期法治觀只強(qiáng)調(diào)守法、法律得到嚴(yán)格執(zhí)行，即形式意義的法治。到本世紀(jì)30年代，德國(guó)人轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)純實(shí)質(zhì)意義的“法治”，“正義之治”，而正義又由希特勒等權(quán)力意志隨意解釋，結(jié)果是不僅沒有實(shí)質(zhì)法治，連形式法治也全部喪失，有的只是法治口號(hào)下的法西斯專制。戰(zhàn)后德國(guó)人轉(zhuǎn)向從形式和實(shí)質(zhì)兩方面認(rèn)識(shí)法治。
對(duì)法治的形式意義（人人遵守法律或法律的普遍性）大家沒有歧義，對(duì)于實(shí)質(zhì)意義即什么是良法大家雖有分歧，但是由于希特勒這個(gè)老師的教育，人們對(duì)良法的基本內(nèi)容還是很快達(dá)成了共識(shí)：人權(quán)。為了保障人權(quán)就必須控制權(quán)力。因此，戰(zhàn)后法學(xué)家們從都人權(quán)和限制權(quán)力的角度討論法治。1959年的《德里宣言》將法治歸納為三條：（1）立法機(jī)關(guān)的職能在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)以使每個(gè)人保持“人格尊嚴(yán)”的種種條件；（2）不僅要對(duì)制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府有效地維護(hù)法律秩序，借以保證人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件；（3）司法獨(dú)立和律師職業(yè)自由。1961年1月，各國(guó)法學(xué)家又在尼日利亞首都拉各斯召開“法學(xué)家代表大會(huì)”，對(duì)德里宣言作了修改，稱為“拉各斯法則”（Law of lagos）。 進(jìn)入1970年代以來，一些西方學(xué)者重視程序公正的研究，將程序公正納入法治，強(qiáng)調(diào)良好的法律表達(dá)形式。同時(shí)將保證上述三層法治含義得以實(shí)現(xiàn)的基本制度建構(gòu)也納入。這樣，法治的內(nèi)涵或原則就包括四方面的內(nèi)容：法的普遍遵守、良法的實(shí)體（內(nèi)在）價(jià)值、良法的程序（外在）價(jià)值和基本制度原則。下面分述之。
1．法律至上。法律至上即法律具有至上權(quán)威。法律至上包括法律內(nèi)部秩序和法律與外部權(quán)威的關(guān)系兩方面。就法律內(nèi)部秩序言之，指憲法至上和法律位階制度之維護(hù)。憲法處于法律位階的頂端，一切其他法律違反憲法無效，法律高于行政法規(guī)、規(guī)章和命令。憲法至上要求憲法是真正的可以適用的法律，不能是中看不中用的懸置的“最高規(guī)范”。就法律與外部權(quán)威關(guān)系言之，表現(xiàn)有三：法律高于任何權(quán)力、法律高于任何其他規(guī)范、法律高于任何個(gè)人。任何權(quán)力（包括國(guó)家權(quán)力與社會(huì)權(quán)力）都必須在法律之下。任何國(guó)家權(quán)力（包括各種實(shí)質(zhì)上以國(guó)家形式出現(xiàn)的社會(huì)權(quán)力）都必須有法律依據(jù)，受法律約束，違法行使權(quán)力要承擔(dān)法律責(zé)任。立法權(quán)的行使必須遵守憲法、遵守國(guó)際法基本原則和人類基本價(jià)值準(zhǔn)則。法律在社會(huì)規(guī)范體系中居于最高地位，任何其他社會(huì)規(guī)范（道德規(guī)范、宗教規(guī)范、政黨的政策、紀(jì)律、社會(huì)自治規(guī)范等）與法律沖突無效。任何人（包括自然人和團(tuán)體人）的權(quán)威都在法律之下，任何人都有遵守法律的義務(wù)，不承認(rèn)有法上公民或法上團(tuán)體。
2．良法的實(shí)體內(nèi)容。良法的實(shí)體內(nèi)容指法律必須保障自由、平等、權(quán)利等基本人權(quán)，這是法治的根本目的之所在，是法治的靈魂。
3．良法的程序內(nèi)容。良好的法律不但要求內(nèi)在價(jià)值善，也要求有善的形式。良法的形式通常指：法不溯及既往、法的明確性、公開性、法律的普遍性（不得制定針對(duì)具體個(gè)人的立法）、不矛盾性（法律不得相互矛盾）、法律的可行性、法律的安定性等等。這些程序內(nèi)容富勒稱為法律的“內(nèi)在道德”。
4．維護(hù)、體現(xiàn)法治的基本制度。這些制度各家表述差異很大，比較一致的有：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)分權(quán)制衡原則。為了保障國(guó)家機(jī)關(guān)遵守法律，必須建立國(guó)家機(jī)關(guān)間的牽制關(guān)系，使這種牽制關(guān)系成為保障國(guó)家機(jī)關(guān)遵守法律的力量。（2）司法獨(dú)立。法治社會(huì)里負(fù)有維護(hù)法律尊嚴(yán)使命的司法機(jī)關(guān)必須獨(dú)立才能公正、中立地行使職權(quán)，因而司法獨(dú)立成為法治社會(huì)的基本標(biāo)志之一。（3）司法審查。這包括司法對(duì)行政與立法的審查。法律控制權(quán)力是法治的真諦，立法權(quán)與行政權(quán)是法律控制的重點(diǎn)對(duì)象。法律控制立法權(quán)與行政權(quán)的制度主要是司法審查制度，所以司法審查刑事就成為法治的第三個(gè)基本制度。
六、法治再次成為中國(guó)選擇的意義
人治與法治是兩種完全不同的社會(huì)組織原則，前者是以人（個(gè)人或人的群體）為最高權(quán)威、以人為正當(dāng)性最終依據(jù)的社會(huì)組織原則，而法治是以優(yōu)良的規(guī)范為最高權(quán)威的社會(huì)組織原則，前者必然保持甚至追求人的不平等，而后者只能追求人的平等與公平。對(duì)于古代社會(huì)，法治的原則就是所有公民在法律上的平等，而對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)，則是所有人在法律上的平等。因此，法治最終必然會(huì)帶來人的自由與解放，而人治則必然是人的等級(jí)與對(duì)人權(quán)的侵犯。對(duì)于我國(guó)來說，法治再次成為社會(huì)的共識(shí)具有重大的意義。擇其要者如下：
1、認(rèn)識(shí)論意義：實(shí)現(xiàn)對(duì)于社會(huì)主義認(rèn)識(shí)的第二次飛躍
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