[ 陳曉航 ]——(2008-3-27) / 已閱56190次
（一）格式合同的規(guī)制現(xiàn)狀
1、我國(guó)格式條款的立法規(guī)制
（1）我國(guó)《民法通則》的規(guī)定
目前我國(guó)的《民法通則》中還沒(méi)有對(duì)格式合同做出特殊規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》在我國(guó)起著民法基本法的作用，盡管格式合同的雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面存在差別，但其法律地位仍然是平等的，所以格式合同同樣適用民法的一般規(guī)定。比如，格式合同不得違反《民法通則》中關(guān)于自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定;格式合同的成立、生效、無(wú)效或可撤銷(xiāo)等也應(yīng)受《民法通則》相關(guān)規(guī)定的調(diào)整。
（2）我國(guó)《合同法》的規(guī)定
我國(guó)《合同法》首次對(duì)格式合同的訂立效力及其解釋做了具體規(guī)定，這些規(guī)定較以往的相關(guān)法律、法規(guī)明顯有了很大的進(jìn)步，填補(bǔ)了我國(guó)格式合同立法的空白，為此類合同實(shí)際運(yùn)用提供了有效的法律依據(jù)。
第一，采用格式條款訂立合同的規(guī)定。《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明�！卑凑者@一規(guī)定，格式條款提供者在締約時(shí)負(fù)有如下之責(zé)。
首先，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，否則，即為違反公平原則。
其次，是履行提示或說(shuō)明的義務(wù)。格式條款的提供者在締約時(shí)應(yīng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并對(duì)該條予以說(shuō)明。這種條款往往是格式合同中的誤區(qū)乃至陷阱。
第二，直接規(guī)定某些條款的無(wú)效。如果格式條款的提供者在擬定條款時(shí)沒(méi)有遵循公平原則，合理地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，從而明顯違反法律關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、等價(jià)有償?shù)然驹瓌t的，這樣的條款即使經(jīng)過(guò)當(dāng)事人雙方簽字，也是無(wú)效的。
首先，格式條款無(wú)效的幾種情況：a.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；b.惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益；c.以合法形式掩蓋非法目的；d.損害社會(huì)公共利益；e.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。以上五種情形，是免除故意和重大責(zé)任的條款無(wú)效。
其次，免責(zé)條款無(wú)效的幾種情形：a.造成對(duì)方人身傷害的；b.因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。以上兩種情形，是免除人身傷害責(zé)任的條款無(wú)效。
最后，免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無(wú)效。在雙務(wù)合同中，一方的主要義務(wù)，即是另一方的主要權(quán)利。
第三，對(duì)格式合同的條款理解不一致時(shí)，適用特殊解釋規(guī)則�！逗贤ā返�41條規(guī)定，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
（3）其他法律中的規(guī)定
第一，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24規(guī)定：1、經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。2、格式合同、通知、聲明、店堂告示等前款所列內(nèi)容的其內(nèi)容無(wú)效。
第二，《海商法》第126條規(guī)定：海上旅客運(yùn)輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無(wú)效；1、免除乘運(yùn)人對(duì)旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。2、降低本章規(guī)定的乘運(yùn)人責(zé)任限額。3、對(duì)本章規(guī)定的舉證責(zé)任做出相反的約定。4、限制旅客提出賠償請(qǐng)求的權(quán)利。
第三，《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定：保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向投保人明確說(shuō)明，未明確說(shuō)明的該條款不產(chǎn)生效力。第30條規(guī)定：對(duì)于保險(xiǎn)的條款，保險(xiǎn)人與投保人、被保險(xiǎn)人或受益人有爭(zhēng)議時(shí)，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。
2、我國(guó)格式條款的司法規(guī)制
第一，直接適用強(qiáng)制法的規(guī)定，將違反強(qiáng)行法規(guī)定的格式條款裁判為無(wú)效；
第二，通過(guò)法律賦予法官的自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款而對(duì)合同條款進(jìn)行解釋來(lái)限制格式合同中不公平的條款。
3、我國(guó)格式條款的行政規(guī)制
對(duì)格式合同進(jìn)行規(guī)制是由格式合同的弊端和行政管理的職能決定的。格式合同中的不公正條款嚴(yán)重地侵害了交易相對(duì)方的利益，是對(duì)社會(huì)公眾利益的侵犯。行政規(guī)制它包括事先審查和事后監(jiān)督兩個(gè)方面：
（1）我國(guó)對(duì)普通人影響較大的金融、保險(xiǎn)、交通電信等實(shí)行事先審查。各銀行的存款種類、利率須經(jīng)具有行政職能的中國(guó)人民銀行核準(zhǔn)，不許各專業(yè)銀行擅自決定；商業(yè)保險(xiǎn)的主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率，由保監(jiān)會(huì)制定；鐵路運(yùn)費(fèi)及電信費(fèi)用等，均由政府主管部門(mén)核準(zhǔn)后方可實(shí)施，等等。所有這些都是我國(guó)對(duì)格式合同所作的行政規(guī)制的最為重要的體現(xiàn)。
（2）工商行政管理部門(mén)有權(quán)對(duì)當(dāng)事人所使用的格式合同實(shí)施監(jiān)督，有權(quán)對(duì)利用格式合同損害社會(huì)、侵害消費(fèi)者進(jìn)行查處。
4、消費(fèi)者協(xié)會(huì)的監(jiān)督
消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)格式合同的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
第一，工商企業(yè)協(xié)議建立其不使用特定的格式合同條款；
第二，調(diào)解消費(fèi)者與工商企業(yè)的具體糾紛；
第三，建議有關(guān)機(jī)關(guān)管理乃至取締合同條款,對(duì)特定不公平合同依法以自己的名義向法院提起訴訟等。
(二) 我國(guó)格式合同在立法和實(shí)踐中存在的問(wèn)題
盡管格式合同具有節(jié)省交易成本、增進(jìn)安全、提高交易效率，具有安全公平等優(yōu)點(diǎn)。但格式合同最大的弊端是限制了合同相對(duì)人的契約自由，使相對(duì)人只能附從于格式條款提供者的意思，從而將一些不公平條款置于合同之中，損害格式合同相對(duì)人的權(quán)益。
1、 從立法內(nèi)容和法律體系上看
（1）立法缺乏，不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要
我國(guó)有關(guān)格式合同的法律規(guī)定僅見(jiàn)于前述幾部法律，雖然實(shí)踐中可以運(yùn)用《民法通則》的基本原則或民法的基本理論來(lái)對(duì)格式合同進(jìn)行判斷規(guī)制，但與國(guó)外相比，這些規(guī)定都過(guò)于簡(jiǎn)陋。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅用于消費(fèi)合同，而消費(fèi)合同不能涵蓋全部的格式合同，其他單行法也僅用于本法所特指的有名合同，比如《保險(xiǎn)法》只適用于保險(xiǎn)合同，《海法》僅適用于海上運(yùn)輸合同等，而缺乏普遍適用的規(guī)制格式合同的法律�！逗贤ā冯m然在這方面有所改善，但也仍然存在很多不足之處�！逗贤ā返�39條第一項(xiàng)只規(guī)定了提供格式條款一方在將格式條款訂入合同時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的提請(qǐng)注意和說(shuō)明的義務(wù)，但卻沒(méi)有規(guī)定當(dāng)提供格式條款的一方違反這些義務(wù)時(shí)，法律應(yīng)如何對(duì)其進(jìn)行制裁，所以就會(huì)導(dǎo)致合同相人所享有的權(quán)利是得不到法律救濟(jì)的權(quán)利，而沒(méi)有救濟(jì)的權(quán)利形同虛設(shè)。此外《合同法》中僅有的幾條規(guī)定也存在矛盾之處，第40條規(guī)定:“提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效”，而按照《合同法》第38條和第53條的規(guī)定:“提供格式合同的一方可以在格式合同中規(guī)定免除其責(zé)任的內(nèi)容，只要以合理方式提請(qǐng)了對(duì)方注意并按照對(duì)方要求對(duì)該條款進(jìn)行了說(shuō)明，該條款即為有效”，這就與第40條規(guī)定的格式合同中的免責(zé)條款一概無(wú)效的規(guī)定相矛盾，從而給當(dāng)事人履行合同和司法審判造成了困難。[9]
（2）法律對(duì)格式合同體系的規(guī)定零散不系統(tǒng)、內(nèi)容過(guò)于簡(jiǎn)單。
第一，在《合同法》頒布之前，我國(guó)對(duì)格式合同的規(guī)制主要分散在《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條，《中華人民共和國(guó)海商法》第44、126條，《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》17、31條。
第二，在司法實(shí)踐中，我國(guó)民法中對(duì)于訂立合同的基本精神與原則也在一定程度上起著對(duì)格式合同的規(guī)范作用。《民法通則》的基本原則和民事法律行為的基本理論作為認(rèn)定格式條款中的免責(zé)條款的效力依據(jù)，同時(shí)，還有根據(jù)憲法關(guān)于基本人權(quán)方面的規(guī)定排除某些不公平格式條款。
第三，《合同法》的頒布實(shí)施使我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)在調(diào)整格式條款方面的立法缺陷有了較大的改觀。但遺憾的是《合同法》對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)范的相關(guān)規(guī)定僅有三個(gè)條文，雖然較以前立法闕如的狀態(tài)有較大改進(jìn)，但其規(guī)定仍過(guò)抽象、原則，適用起來(lái)仍然有很大的難度。
2、從實(shí)際上來(lái)看
（1）提供商品或服務(wù)的一方當(dāng)事人在擬定格式合同時(shí)，通常利用其優(yōu)勢(shì)地位，盡可能地制定有利于自己、不利于相對(duì)人的條款。在這些格式合同中的不公平條款、“霸王條款”實(shí)際上就是規(guī)避法律，這違反了公平、誠(chéng)實(shí)信用等法律基本原則，直接導(dǎo)致當(dāng)事人雙方的合同權(quán)益嚴(yán)重失衡。
（2）由于格式合同的相對(duì)人無(wú)法與合同制定人進(jìn)行磋商，無(wú)法參與制定或決定合同內(nèi)容，因此，交易過(guò)程中所表示的“自愿”，實(shí)際上不是真實(shí)的自愿。
（3）格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢(shì)相對(duì)人的利益。由于格式合同的條款相對(duì)人交易時(shí)只能就預(yù)先擬定的條件作取舍，剝奪了相對(duì)人在交易時(shí)進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。
（4）格式合同的長(zhǎng)期、過(guò)度濫用會(huì)對(duì)國(guó)家利益造成嚴(yán)重侵害。在我國(guó)目前的體制下，主管機(jī)關(guān)和相關(guān)行業(yè)之間天然的“曖昧”關(guān)系，在目前政企尚未完全分離的情況下，行業(yè)性、部門(mén)性的保護(hù)主義仍然十分嚴(yán)重。有關(guān)主管部門(mén)雖為國(guó)家機(jī)關(guān)，卻不一定能超然于本系統(tǒng)利益之上。
四、規(guī)范我國(guó)格式合同的建議
（一）完善立法
立法規(guī)制是當(dāng)今最為普遍采用的規(guī)制方法。關(guān)于格式合同立法模式的選擇，理論界也進(jìn)行過(guò)深入的探討，主要有以下幾種模式：一是主張?jiān)诿穹ǖ湓O(shè)立專門(mén)的強(qiáng)行性規(guī)則來(lái)規(guī)制格式合同；有的學(xué)者主張專門(mén)制定格式合同法來(lái)進(jìn)行規(guī)制：二是主張?jiān)诤贤ㄖ性O(shè)立專章對(duì)其加以規(guī)定：三是主張?jiān)谀承﹩涡械姆芍性O(shè)專章加以規(guī)定。⑼從以上幾種主張來(lái)看，在合同法中設(shè)專門(mén)章節(jié)的可能性不大，因?yàn)椤逗贤ā肥浅晌姆ǖ洌M(jìn)行大規(guī)模的修改不太現(xiàn)實(shí)。而在其他單行法律中，比如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，設(shè)立專門(mén)規(guī)定對(duì)格式合同進(jìn)行規(guī)制也不足取，因?yàn)樵摲ㄖ袑?duì)于消費(fèi)者概念的規(guī)定十分狹窄，如將格式合同并入其中，無(wú)疑將使現(xiàn)實(shí)中大量存在的弱勢(shì)經(jīng)營(yíng)者(中小企業(yè)、合伙組織等)排除在外，使對(duì)相對(duì)人的保護(hù)出現(xiàn)極大的空白與缺陷。因此，筆者的主張是結(jié)合目前我國(guó)的實(shí)際，最好綜合運(yùn)用基本民法理念和相關(guān)法律規(guī)定對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，并且出臺(tái)一些專門(mén)的司法解釋，界明格式合同的運(yùn)用范圍，以加強(qiáng)格式合同在實(shí)際應(yīng)用中的可操作性。
(二)規(guī)范與改善行政環(huán)境。
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