[ 王雙京 ]——(2002-4-19) / 已閱43203次
涉及網(wǎng)絡(luò)刑事案件管轄權(quán)
王雙京
［內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)犯罪將隨著網(wǎng)絡(luò)的普及而大大增加，網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)問(wèn)題也將成為刑事立法、司法的難點(diǎn)之一，本文想通過(guò)對(duì)于幾種管轄模式的分析，為我們的學(xué)習(xí)提出一點(diǎn)有益的幫助。］
2000年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，《決定》以宣言的形式為我國(guó)打擊涉及互聯(lián)網(wǎng)的犯罪提供了法律性的指導(dǎo)意見(jiàn)，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)于涉及互聯(lián)網(wǎng)的犯罪重視，同時(shí)也為司法機(jī)關(guān)的工作提出了新的課題。涉及網(wǎng)絡(luò)刑事案件的管轄權(quán)成為要解決的問(wèn)題之一。
（一）網(wǎng)絡(luò)刑事案件的特點(diǎn)
１，說(shuō)到網(wǎng)絡(luò)案件必須對(duì)互聯(lián)網(wǎng)有一個(gè)認(rèn)識(shí)。互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬(wàn)相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，它是計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，同時(shí)，它不僅是一個(gè)有形的用各種纜線連接的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，而是作為一個(gè)當(dāng)今世界上規(guī)模最大，覆蓋面最廣，資源最豐富，使用最為迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫(kù)。從表現(xiàn)形式上看，互聯(lián)網(wǎng)不僅是一張網(wǎng)絡(luò)，還包括網(wǎng)上的信息。從功能上講：電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、購(gòu)物中心、信息集散地、音像傳播系統(tǒng)等功能結(jié)合而成的一個(gè)整體�；ヂ�(lián)網(wǎng)運(yùn)用客戶服務(wù)器(Client/Server)技術(shù)以及傳輸控制協(xié)議和Internet協(xié)議(TCP/IP)將全球原本獨(dú)立的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)連為一體。
網(wǎng)絡(luò)空間具有三個(gè)主要特性：1
（1）客觀性，網(wǎng)絡(luò)空間是客觀存在的，這并非是指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計(jì)算機(jī)終端和纜線、程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨(dú)立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是具體信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認(rèn)它的存在，它和地理空間(或稱作"物理空間")一樣可以被感知。在網(wǎng)上的行為一樣可以對(duì)客觀的外在世界產(chǎn)生影響。這是國(guó)家對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為控制，并且使國(guó)家權(quán)力的的基礎(chǔ)。
（2）全球性，這是網(wǎng)絡(luò)空間最重要的特點(diǎn)，也是據(jù)以產(chǎn)生大量跨國(guó)管轄問(wèn)題的基礎(chǔ)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球一百多個(gè)國(guó)家的用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界線，包括國(guó)界和任何地區(qū)界線�；ヂ�(lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問(wèn)、交流、共享信息，開(kāi)展跨國(guó)商業(yè)活動(dòng)�；ヂ�(lián)網(wǎng)從形成時(shí)起就是跨越國(guó)界的，這正是它的價(jià)值和影響所在。網(wǎng)絡(luò)空間的一體化的自由狀態(tài)是其全球性的結(jié)果，隨著加入互聯(lián)網(wǎng)的地區(qū)和用戶的增多，網(wǎng)絡(luò)空間也在全球范圍內(nèi)不斷擴(kuò)棄和膨脹。
（3）管理的非中心化，互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)本身決定了網(wǎng)絡(luò)空間在管理上的非中心化傾向，互聯(lián)網(wǎng)上的每一臺(tái)機(jī)器都可以作為其他機(jī)器的服務(wù)器(server)，所以，在網(wǎng)絡(luò)空間里沒(méi)有中心，沒(méi)有集權(quán)，所有機(jī)器都是平等的。目前，還沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家能徹底地控制和有效地管理互聯(lián)網(wǎng)，這正是許多問(wèn)題產(chǎn)生的根源。
正是由于網(wǎng)絡(luò)空間具有以上的種種特殊性，隨之出現(xiàn)了大量現(xiàn)實(shí)的矛盾沖突：新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與傳統(tǒng)社會(huì)秩序的維護(hù)需要平衡；行業(yè)利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益需要綜合考慮；各國(guó)的文化道德差異需要新的協(xié)調(diào)方式。
2，涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)：
涉及互聯(lián)網(wǎng)犯罪根據(jù)《決定》大致可以分為維護(hù)國(guó)家安全與穩(wěn)定，保障網(wǎng)絡(luò)安全，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序，保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益四個(gè)方面的犯罪2。這些犯罪中有些是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象的，有些是利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的。故網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念是廣泛的。只要使用了互聯(lián)網(wǎng)就可以認(rèn)為是涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)的犯罪最大不同在于，3網(wǎng)絡(luò)犯罪利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的行為可以是跨越任何空間障礙的，網(wǎng)絡(luò)把千里之外的人聯(lián)系在一起。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中傳統(tǒng)犯罪場(chǎng)所可以使跨越國(guó)家地區(qū)的。網(wǎng)絡(luò)的時(shí)空跨度超過(guò)了傳統(tǒng)的限制而且操作具有長(zhǎng)距離、大范圍、易修改、不留痕跡等特點(diǎn)。違法犯罪者作案，有時(shí)只需坐在家里悄無(wú)聲息地按一下鍵盤或點(diǎn)一下鼠標(biāo)，瞬間就完成了。網(wǎng)上違法犯罪者，就象詩(shī)中所說(shuō)的"俠客"那樣"十步殺一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身與名"。網(wǎng)絡(luò)消除了國(guó)境線。給管轄?zhēng)?lái)了新的問(wèn)題。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)的全球性，使得原本在一個(gè)國(guó)家的行為只要一旦放入到網(wǎng)絡(luò)中去，就會(huì)變成，一個(gè)全球性的問(wèn)題。
（二）傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論
１，傳統(tǒng)的刑事立法管轄權(quán)4
傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則主要有以下幾種：
屬地管轄，凡是在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，無(wú)論是本國(guó)人還是外國(guó)人都適用本國(guó)刑法；屬地主義管轄又有采用結(jié)果地、行為地或者結(jié)果行為兼并適用三種具體分類。屬地管轄建立在國(guó)家對(duì)于自己領(lǐng)域內(nèi)的主權(quán)基礎(chǔ)上。
屬人管轄，是以一個(gè)人是國(guó)家的公民為前提，本國(guó)人犯罪適用本國(guó)法律。屬人管轄已經(jīng)得到了普遍的尊重。
保護(hù)管轄，對(duì)于任何侵犯本國(guó)和本國(guó)公民利益的行為，本國(guó)都擁有管轄權(quán)。
普遍管轄，只要發(fā)生了犯罪，那么國(guó)家就有管轄權(quán)。
現(xiàn)今的國(guó)家大多不單純采用一種管轄原則，多采用幾種管轄相結(jié)合的原則確立自己的管轄范圍。我國(guó)法律規(guī)定：凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。可見(jiàn)我國(guó)采用的就是以屬地管轄為基礎(chǔ)，以屬人管轄為原則，保護(hù)管轄和普遍管轄為補(bǔ)充的刑事管轄原則。
國(guó)家行使刑罰權(quán)，必然要找到至少一個(gè)與犯罪行為的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，如，在國(guó)家領(lǐng)域內(nèi)等，國(guó)家才可能行使管轄；并且各種聯(lián)結(jié)點(diǎn)對(duì)于管轄的作用也并不相同，決定了國(guó)家對(duì)于哪些行為行使管轄權(quán)的不同態(tài)度。如，設(shè)立最低刑等限制、犯罪地不認(rèn)為是犯罪的等限制管轄權(quán)行使的條件。
2，傳統(tǒng)的案件訴訟管轄
案件的訴訟管轄可以分為職能管轄和審判管轄。職能管轄通常解決案件由誰(shuí)去偵查、立案。審判管轄解決案件由那一級(jí)審判組織審理。
我國(guó)刑事案件職能管轄權(quán)根據(jù)案件性質(zhì)不同由不同機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查、立案：普通案件由公安機(jī)關(guān)偵查，一些國(guó)家工作人員利用職務(wù)犯罪由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查等，對(duì)于自訴案件由法院直接立案處理。
刑事案件的審判管轄基本由犯罪地的人民法院管轄，如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。幾個(gè)同級(jí)人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時(shí)候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。上級(jí)人民法院可以指定下級(jí)人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級(jí)人民法院將案件移送其他人民法院審判�；鶎尤嗣穹ㄔ汗茌牭谝粚徠胀ㄐ淌掳讣屑�(jí)人民法院管轄第一審刑事案件為：危害國(guó)家安全案件；可能判處無(wú)期徒刑、死刑的普通刑事案件；外國(guó)人犯罪的刑事案件。上級(jí)人民法院在必要的時(shí)候，可以審判下級(jí)人民法院管轄的第一審刑事案件；下級(jí)人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級(jí)人民法院審判的第一審刑事案件，可以請(qǐng)求移送上一級(jí)人民法院審判。
目前在司法實(shí)踐中，案件立案管轄通常與審判管轄相對(duì)應(yīng)，一般案件由哪個(gè)法院審判就由哪個(gè)法院相對(duì)應(yīng)的偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案?jìng)刹�。但是有些情況下，犯罪即使不在本級(jí)法院的管轄范圍內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)也可以立案。在立案權(quán)上，偵查機(jī)關(guān)沒(méi)有太多的限制6。
在審判中，我們堅(jiān)持以犯罪地或者居住地作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，決定犯罪的審判管轄權(quán)問(wèn)題。
（三）網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)確定的難點(diǎn)
網(wǎng)絡(luò)的跨地域性使得傳統(tǒng)管轄權(quán)獲得的基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)變得不好確認(rèn)。
屬地，傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)，在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪中確認(rèn)難度加大，關(guān)于哪些地點(diǎn)可以認(rèn)為是犯罪地，現(xiàn)在成為最大的爭(zhēng)論點(diǎn)。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結(jié)果的發(fā)生地。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一個(gè)人的行為可以遠(yuǎn)在千里之外實(shí)施。對(duì)于操作計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)，大家看法比較一致，可以認(rèn)為是行為的地點(diǎn)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳輸所通過(guò)、到達(dá)的節(jié)點(diǎn)（中途經(jīng)過(guò)的路游器和目標(biāo)計(jì)算機(jī)）和數(shù)據(jù)放在網(wǎng)絡(luò)上由他人自由下載的瀏覽數(shù)據(jù)網(wǎng)頁(yè)地等地點(diǎn)，可否認(rèn)為是犯罪地點(diǎn)還有爭(zhēng)論。
保護(hù)原則，在網(wǎng)絡(luò)中也變得不好確定。網(wǎng)絡(luò)的任何行為都有全球性，保護(hù)原則是否可以針對(duì)所有這些行為還是有待考慮的。
網(wǎng)絡(luò)行為的全球性使得針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的犯罪大多數(shù)都是對(duì)于全球的侵害。（例如，計(jì)算機(jī)病毒可以使全球的網(wǎng)絡(luò)癱瘓。）作為對(duì)于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄，各國(guó)目前還沒(méi)有達(dá)相關(guān)的協(xié)議。
在審判管轄中，犯罪地同樣是最重要的因素，由于犯罪地的不確定性，也會(huì)帶來(lái)管轄上的不便。
（四）涉及網(wǎng)絡(luò)刑事案件管轄的現(xiàn)狀
網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)象已經(jīng)引起了各國(guó)的普遍重視。各國(guó)紛紛立法或者通過(guò)判例解決案件的管轄權(quán)問(wèn)題。案件的管轄權(quán)往往被認(rèn)為是國(guó)家主權(quán)的象征，各國(guó)在管轄問(wèn)題上大多展開(kāi)了一場(chǎng)“圈地運(yùn)動(dòng)”（擴(kuò)大本國(guó)領(lǐng)域的范圍），競(jìng)相爭(zhēng)奪管轄權(quán)。馬來(lái)西亞國(guó)會(huì)通過(guò)的《資信及多媒體法令》規(guī)定：不受國(guó)籍限制，任何人在世界任何地方，只要與馬來(lái)西亞的計(jì)算機(jī)相連實(shí)施了犯罪，即認(rèn)為是在馬來(lái)西亞境內(nèi)犯罪6。英國(guó)也通過(guò)了相似的法案7。
現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)于涉及網(wǎng)絡(luò)案件的管轄。
我國(guó)的主流觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)案件行為（上傳、下載、操作計(jì)算機(jī)）在國(guó)內(nèi)發(fā)生，或者，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的案件只要對(duì)于我國(guó)內(nèi)可以產(chǎn)生影響，都可認(rèn)為是犯罪行為、結(jié)果在發(fā)生在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，我國(guó)享有管轄權(quán)。即，實(shí)際上與我國(guó)計(jì)算機(jī)相關(guān)的行為，不受國(guó)籍限制，任何人在世界任何地方，只要與我國(guó)的計(jì)算機(jī)相連實(shí)施了犯罪，且行為對(duì)于我國(guó)又有影響，就直接使用屬地原則，既可以認(rèn)為擁有管轄權(quán)。主流觀點(diǎn)對(duì)于犯罪地做出了廣義的解釋。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站所在地、下載地、操作計(jì)算機(jī)地、甚至是網(wǎng)頁(yè)的瀏覽地等均可以作為犯罪地。
訴訟管轄方面。我國(guó)根據(jù)職能管轄的不同，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)案件的偵查，首先判斷案件性質(zhì)，然后由不同的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查。由于網(wǎng)絡(luò)案件多為跨越不同行政區(qū)域的，在實(shí)踐中，誰(shuí)先偵破案件捉到嫌疑人，通常誰(shuí)移交審查起訴。當(dāng)雙方對(duì)于案件管轄有爭(zhēng)議時(shí)，先立案的獲得管轄權(quán)。
上述可見(jiàn)，目前各國(guó)解決網(wǎng)絡(luò)管轄的最基本的方法是擴(kuò)大屬地原則的適用。在國(guó)內(nèi)的管轄上我國(guó)則沒(méi)有具體的管轄限制，大多數(shù)任由偵察機(jī)關(guān)自己決定是否立案（在民事的網(wǎng)頁(yè)侵權(quán)中表現(xiàn)得最為明顯8）。
（五）擴(kuò)大屬地管轄權(quán)對(duì)于解決涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的利弊。
首先，對(duì)于維護(hù)國(guó)家主權(quán)是有利處的。案件的管轄權(quán)是國(guó)家司法主權(quán)的體現(xiàn)，一個(gè)主權(quán)獨(dú)立的國(guó)家，有權(quán)在自己的領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立管轄權(quán)。如果其他國(guó)家已經(jīng)認(rèn)為，通過(guò)與自己領(lǐng)域內(nèi)的計(jì)算機(jī)相連接完成犯罪是在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪，那么如果我國(guó)不認(rèn)為是在本國(guó)犯罪，我國(guó)的領(lǐng)域的范圍就會(huì)比別的國(guó)家少很多。從維護(hù)主權(quán)平等的角度我們應(yīng)當(dāng)也擴(kuò)大屬地管轄權(quán)。
其次，各國(guó)通過(guò)擴(kuò)大管轄范圍，可以有利的打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪，還網(wǎng)絡(luò)一片藍(lán)天。可以告誡人們不要妄圖利用網(wǎng)絡(luò)逃避法律。
第三，可以最大限度的保護(hù)本國(guó)的利益。防止網(wǎng)絡(luò)成為危害本國(guó)的工具。
當(dāng)然在擴(kuò)大管轄在一定程度上也是有弊端的。
第一，從維護(hù)主權(quán)角度出發(fā)。擴(kuò)大的管轄權(quán)無(wú)疑會(huì)與別國(guó)的管轄權(quán)產(chǎn)生積極沖突。國(guó)家之間最好是保持合作的態(tài)勢(shì)，如果互相爭(zhēng)奪管轄，那么無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致雙方的對(duì)抗。國(guó)家之間的對(duì)抗，管轄的互不承認(rèn)，對(duì)于維護(hù)本國(guó)主權(quán)本身是沒(méi)有任何好處的。主權(quán)是國(guó)與國(guó)的相互承認(rèn)的價(jià)值就減弱了。
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