[ 商家泉 ]——(2009-4-15) / 已閱25328次
八、海關(guān)總署不予備案的情形
1、提交的申請文件不全或無效；
2、申請人不是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；
3、知識產(chǎn)權(quán)不再受法律法規(guī)保護
（1）超期：商標：10年未續(xù)展；發(fā)明專利過了20年，實用新型超過10年，著作權(quán)作者死亡50年
（2）被撤銷或認定無效。
九、知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案中存在的問題
（一） 權(quán)利人忽視備案，影響監(jiān)管效果
知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護實行自愿原則，而權(quán)利人進行知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案是實施海關(guān)保護的重要前提。然而，長期以來一些企業(yè)卻忽視知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的申請，這種局面即使在我國加入WTO后也沒有得到明顯改觀。
（二） 權(quán)利人消極維權(quán)，給海關(guān)執(zhí)法帶來困難
去年，一家貿(mào)易公司向佛山海關(guān)申報出口汽車制動摩擦片一批，涉嫌侵犯已在海關(guān)總署備案的“TOYOTA＂商標專用權(quán)。海關(guān)先后兩次與權(quán)利人的代理人聯(lián)系，但代理人明確表示放棄對該批汽車制動摩擦片的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護。
顯然，權(quán)利人放棄行使權(quán)利，最終使海關(guān)對嫌疑貨物無法確定侵權(quán)事實，涉嫌侵權(quán)貨物只能被放行。此外，權(quán)利人在法定期限內(nèi)不予回復，或與侵權(quán)嫌疑人私下和解等消極維權(quán)情況屢見不鮮。
究其原因，主要存在以下因素：
權(quán)利人與其代理人之間不協(xié)調(diào)，推責任。有的代理人在收到海關(guān)有關(guān)侵權(quán)貨物情況及提交擔保金的書面通知時，要求海關(guān)再以書面方式另行通知權(quán)利人在中國分支機構(gòu)，但分支機構(gòu)通常并非權(quán)利人在海關(guān)總署備案的代理人或指定聯(lián)系人，拖延了貨物侵權(quán)認定的時效，降低了鑒定工作效率。
權(quán)利人內(nèi)部運作機制不暢。權(quán)利人往往不能在規(guī)定期限內(nèi)向海關(guān)提交由權(quán)利人或其代理人出具的有效保護申請或鑒定材料，而只能提供由企業(yè)內(nèi)設的辦理知識產(chǎn)權(quán)事務部門出具的文書材料，無法保證海關(guān)及時收集確定貨物侵權(quán)嫌疑的有力證據(jù)，影響了打擊力度和保護實效。
權(quán)利人對“打假＂成本預估不足。有的權(quán)利人事先向海關(guān)舉報并提出知識產(chǎn)權(quán)保護申請時，要求非常迫切，而一旦海關(guān)采取了有效監(jiān)控措施查獲了侵權(quán)貨物并通知權(quán)利人后，又常常因涉案貨物貨值較大、無力提交海關(guān)核定的擔保金而決定放棄其原先提出的保護申請。
（三）保護自己的同時，不侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)
海關(guān)產(chǎn)權(quán)知識保護是把“雙刃劍”。有關(guān)企業(yè)在扎緊“籬笆”，尋求自我保護的同時，也要自覺約束行為，切莫侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)。
依照我國《海關(guān)法》規(guī)定，進出口侵犯我國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物，由海關(guān)依法沒收其侵權(quán)貨物，并處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。同時，《海關(guān)企業(yè)分類管理辦法》也明確指出，1年內(nèi)有2次或3次以上因進出口侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物而被海關(guān)行政處罰的，進出口企業(yè)將降至C或D類管理。
企業(yè)可以通過登陸海關(guān)總署網(wǎng)站查詢知識產(chǎn)權(quán)備案，了解其承攬加工和出口的貨物是否可能構(gòu)成侵權(quán)，從而避免因非惡意侵權(quán)而被海關(guān)扣留貨物，遭受不必要的經(jīng)濟損失。
十、知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)備案的特殊情況
（一）馳名商標的特殊海關(guān)備案保護
馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，它比一般商標的特殊之處在于，可以跨類別保護，保護范圍擴大，不限定在相同或相類似商品上使用相同或近似的商標，也就是說，在不相同或不相類似商品上使用了相同或近似的商標也可能構(gòu)成商標侵權(quán)。馳名商標的認定有行政認定和司法認定。那么被認定為馳名商標的海關(guān)備案，在海關(guān)查處時是否能夠擴大保護范圍呢？也就是我海關(guān)備案的馳名商標使用在服裝上，但海關(guān)也可以查處化妝品？對此，目前還沒有法律法規(guī)予以規(guī)定。我認為，對于已經(jīng)認定為馳名商標的，在海關(guān)備案中，應當予以注明，之后查處過程中可以進行跨商品類別查處扣留，對于沒有在海關(guān)備案中注明的，需要由權(quán)利人申請并提交商標馳名的相關(guān)文件，如法院判決書、商標局或商評委裁定書等，海關(guān)可將相關(guān)貨物予以查處、扣留。
（二）、保守商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。即不能從公開渠道獲得，具有有用性價值性，權(quán)利人采取了相關(guān)保密措施，比如簽訂保密協(xié)議、電腦加密、保險柜加鎖等。一般來講，客戶名單、客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式、價格策略、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等經(jīng)營信息和技術(shù)信息，都構(gòu)成商業(yè)秘密。那么海關(guān)在查處過程中，十分有可能獲得上述信息，如銷售對象、正常廠家價格情況、數(shù)量、貨物主要特征、知識產(chǎn)權(quán)鑒別方法、產(chǎn)品的防偽技術(shù)等。那么對于這些有可能構(gòu)成商業(yè)秘密的信息，海關(guān)能否向?qū)Ψ酵嘎�？我認為，生產(chǎn)單位、發(fā)貨單位、貨物名稱和使用知識產(chǎn)權(quán)的情況，主要是使用商標的情況，使用什么商標，可以提供給權(quán)利人，對于數(shù)量，認為有必要時也可以提供，但是對于運抵國、收貨單位信息、單價等不宜告知，或不宜直接向權(quán)利人提供，而是在有關(guān)人民法院、公案等司法、行政部門取證時，予以配合。
（三）、平行進口與知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護
平行進口又稱灰色市場進口，是指一項知識產(chǎn)權(quán)在兩個國家同時受到法律保護，一國進口商未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)持有人授權(quán)，從另一國知識產(chǎn)權(quán)所有人手中進口并銷售受該國知識產(chǎn)權(quán)法律保護的商品。無論是專利、版權(quán)，還是商標權(quán)都存在著平行進口。 以商標權(quán)為例，NIKE注冊商標持有人耐克公司在泰國（出口國）生產(chǎn)并銷售帶有注冊商標的商品后，中國貿(mào)易公司（進口商）擅自將該商品進口到另一國中國（進口國），而耐克公司或耐克的商標被許可人也在中國取得NIKE商標專用權(quán)。在平行進口中，涉及多種利益，包括商標權(quán)人、進口商、消費者的利益和進口國市場秩序。那么，這種情況下海關(guān)是否有權(quán)進行查處呢？一般而言，經(jīng)商標權(quán)利人許可將帶有其商標的商品投放到一定區(qū)域市場后，在該區(qū)域內(nèi)的任何轉(zhuǎn)售行為應當不再構(gòu)成侵犯商標權(quán)。我國商標法也規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但是，具體到出口進口而言，各國規(guī)定各不相同。美國認為平行進口為侵犯商標權(quán)，而韓國則不認為平行進口構(gòu)成商標侵權(quán)。我國也有地方法院判決此類為商標侵權(quán)。但，至今沒有法規(guī)明確，在這種情況下，我認為，海關(guān)不應主動以職權(quán)對平行進口予以查處，而是依據(jù)權(quán)利人的申請予以查處。
（四）非商業(yè)性侵權(quán)貨物的有限豁免
在實施知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的國家，通常都將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進出境貨物規(guī)定為禁止進出境貨物，同時對攜帶、郵寄進出境的少量非商業(yè)性侵權(quán)物品采用有限豁免，不以侵權(quán)貨物查處。我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護工作也遵循這一原則，《知識產(chǎn)權(quán)保護條例》28條規(guī)定：“個人攜帶或郵寄進出境的物品，超出自用、合理數(shù)量，并侵犯本條例第2條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的，由海關(guān)予以沒收”也就是說，自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)的侵權(quán)物品，可以不以侵權(quán)查處沒收。這也很好理解，比如一個大哥全身假名牌，包括內(nèi)衣內(nèi)褲服裝鞋襪，有一天要出國，出關(guān)時，海關(guān)稽查小姐發(fā)現(xiàn)這大哥全身假名牌情況，說，脫下全身衣物，包括內(nèi)褲，海關(guān)沒收，凈身出國。這不現(xiàn)實，也不合情合理。
十一、正確認識行業(yè)協(xié)會在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護中的作用
我們知道，行業(yè)協(xié)會總體來說有三大作用，提供服務、反映訴求、規(guī)范行為。
1.提供服務。首先為企業(yè)服務，積極組織市場開拓，發(fā)布市場信息，開展行業(yè)培訓、交流、咨詢、展覽展銷等活動。其次，為政府服務，行業(yè)協(xié)會要協(xié)助政府部門開展行業(yè)調(diào)查、決策咨詢及產(chǎn)業(yè)政策制訂，更重要的是，應當逐漸參與到行業(yè)立法等活動中，所以，行業(yè)協(xié)會必須專門設立法務部門，研究行業(yè)相關(guān)法律，比如食品工業(yè)協(xié)會你要研究食品安全法、反壟斷法、反不正當競爭法等等系列法規(guī)。那么提到食品安全法，目前有個十分有意思的情況，就是明星代言食品。 前兩天全國人大剛剛通過對《食品安全法》修改，規(guī)定：社會團體或其他組織、個人在廣告中向推薦不符合食品安全標準的食品而使消費者合法權(quán)益受到損害的，應與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。現(xiàn)在爭議很大，因為食品企業(yè)是工商部門批準設立、國家質(zhì)檢或衛(wèi)生部門批準，設立人的股東承擔在投資范圍內(nèi)的有限責任，電視臺進行廣告播放，而最終卻明星承擔無限連帶責任。也就是說1000拿出200萬設立一個有限責任公司，工商、質(zhì)檢部門批準成立，800萬請明星代言，中央電視臺播出廣告，結(jié)果出現(xiàn)集體食品中毒事件，開公司的僅承擔200萬投資內(nèi)的責任，大不了公司破產(chǎn)倒閉，國家質(zhì)檢等部門、電視臺不承擔任何責任，明星卻要傾家蕩產(chǎn)去賠付受害者。這明顯不公品，今后明星代言食品廣告的估計不多了，有也是代言費翻倍，因為風險大了。
2.反映訴求。組織行業(yè)企業(yè)積極應對國際國內(nèi)貿(mào)易糾紛，代表行業(yè)內(nèi)相關(guān)經(jīng)濟組織提出反傾銷、反補貼調(diào)查和采取保障措施等對外貿(mào)易救濟措施的申請，并協(xié)助企業(yè)、協(xié)助政府開展相關(guān)工作，組織開展相關(guān)訴訟。積極與政府有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，參與涉及行業(yè)利益的決策、立法的論證咨詢，反映會員的利益訴求，維護會員和行業(yè)合法權(quán)益。
3.．規(guī)范行為。結(jié)合本行業(yè)特點制定行規(guī)行約，規(guī)范行業(yè)和會員的生產(chǎn)經(jīng)營行為，實施規(guī)范化運作。協(xié)助政府制定、修改行業(yè)標準，協(xié)助立法機關(guān)制定法律法規(guī)，加強會員和行業(yè)自律。組織會員學習相關(guān)法律、法規(guī)和政策，加強對會員守法經(jīng)營、照章納稅的教育和監(jiān)督。強化行業(yè)價格自律，制止壟斷市場行為，維護市場公平競爭和社會公共利益。強化產(chǎn)品和服務質(zhì)量自律，配合政府監(jiān)督管理，打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品的違法行為。
具體來講，行業(yè)協(xié)會在知識產(chǎn)權(quán)保護中如何發(fā)揮作用？
（一）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的服務職能。向會員單位宣傳介紹知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性，海關(guān)保護的重要性及基本的運作程序，強化企業(yè)的維權(quán)意識，降低企業(yè)的經(jīng)營風險，避免不必要的損失。
（二）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)職能
1、通過各種途徑及時獲得各國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)方面的侵權(quán)信息，及時通知企業(yè)維權(quán)或者應訴，以保證在時間上占有主動。
2、協(xié)助企業(yè)積極維權(quán)，督促企業(yè)在規(guī)定時限內(nèi)搜集證據(jù)，提起訴訟
3、作為行業(yè)整體的代表，能利用自己的整體實力較好地處理和協(xié)調(diào)各類關(guān)系，從而減少單個企業(yè)的維權(quán)和應訴成本，并且提高效率。
4、作為政府與企業(yè)之間的橋梁，向政府傳達企業(yè)的共同要求，同時協(xié)助政府制定和實施行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策、行政法規(guī)和有關(guān)法律。
（三）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管職能。及時糾正企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護中的不足，并發(fā)現(xiàn)企業(yè)可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，督促其改正，從而使企業(yè)避免因非惡意侵權(quán)而被海關(guān)扣留貨物，遭受不必要的經(jīng)濟損失。
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