中國(guó)的許多外資企業(yè)從20世紀(jì)9。年代早期就開始使用派遣勞動(dòng)者，當(dāng)
時(shí)勞動(dòng)派遣被視為幫助從農(nóng)村出來(lái)的勞動(dòng)者在大城市就業(yè)的一種有效手段。
在勞動(dòng)力輸出地政府的協(xié)助下，勞動(dòng)力輸入地的政府可以對(duì)外來(lái)勞動(dòng)力的流
量及其活動(dòng)進(jìn)行調(diào)控。2004年以前，農(nóng)民工在城市就業(yè)受到許多限制，比
如在勞動(dòng)力市場(chǎng)中，城市居民享有政策上的優(yōu)先權(quán)，單個(gè)的農(nóng)民工在城市就
業(yè)相當(dāng)困難。但與此同時(shí)，許多外商投資的企業(yè)需要越來(lái)越多的廉價(jià)勞動(dòng)
力。因此，像深圳、上海等人城市的勞動(dòng)行政部門就建立起了專門的勞動(dòng)派
遣機(jī)構(gòu)以滿足市場(chǎng)的需要。新興的勞動(dòng)派遣公司在短時(shí)間內(nèi)賺取了巨大利
潤(rùn)，這刺激了更多的勞動(dòng)派遣公司在隨后幾年內(nèi)大量涌現(xiàn)。 目前，中國(guó)已建
立了數(shù)以萬(wàn)計(jì)的勞動(dòng)派遣公司，勞動(dòng)派遣在我國(guó)已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)新興產(chǎn)
業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍不斷擴(kuò)大，派遣勞動(dòng)者的人數(shù)也急劇增長(zhǎng)。據(jù)《人民日?qǐng)?bào)》
2006年年初的報(bào)道，僅建筑行業(yè)使用的各種形式的派遣工就已超過(guò)工000萬(wàn)
人。①而且勞動(dòng)派遣的使用范圍已經(jīng)從私營(yíng)部門進(jìn)入到了公共部門。據(jù)報(bào)
道，廈門市于2005年招聘了6。名消防員，全部都采用了勞動(dòng)派遣的形
式�？梢灶A(yù)計(jì)，如果法律不對(duì)這種新型的用工形式進(jìn)行必要的規(guī)制，在不
久的將來(lái)，勞動(dòng)派遣將會(huì)蔓延到全國(guó)的各個(gè)行業(yè)。
然而，勞動(dòng)者卻成為這一新型用工形式的最大受害者。依據(jù)現(xiàn)行的《勞
動(dòng)法》，派遣勞動(dòng)者的“用人單位”是勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)而非要派企業(yè)。如果勞
動(dòng)者在工作場(chǎng)所受傷，首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的也是勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)而非要派
企業(yè)。然而，由于許多勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)只是“皮包公司”，他們根本就沒有足
夠的資金賠償勞動(dòng)者及其家屬．另外，即使要派企業(yè)非法解雇了一個(gè)派遣勞
動(dòng)者，勞動(dòng)者也無(wú)法直接起訴要派企業(yè)，因?yàn)橐善髽I(yè)并非其“用人單位”。
很多用人單位發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)派遣是規(guī)避《勞動(dòng)法》管制的一條捷徑，可以將其與
勞動(dòng)者之間的“勞動(dòng)關(guān)系”轉(zhuǎn)化為“勞務(wù)關(guān)系”，從而可以從派遣勞動(dòng)者身
上盡享收益，而無(wú)需擔(dān)憂卷入勞動(dòng)爭(zhēng)議。勞動(dòng)者將不得不開始一場(chǎng)曠日持久
的訴訟戰(zhàn)，即使這樣也無(wú)法保證其最后能獲得賠償。上海市總工會(huì)于2003
年做的一項(xiàng)調(diào)查表明：上海有近1／3的勞動(dòng)者屬于勞務(wù)工，他們的工資與直
接簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者相比明顯偏低。其中，有近2／3的人沒有社會(huì)保
險(xiǎn)。(U顯然，法定的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在勞動(dòng)派遣中已被實(shí)質(zhì)性地降低了，根據(jù)《勞
動(dòng)法》來(lái)維護(hù)派遣勞動(dòng)者的權(quán)益變得十分困難。
在這種情況下，如果國(guó)家不能在立法上對(duì)勞動(dòng)派遣的適用范圍以及派遣
機(jī)構(gòu)和要派企業(yè)的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�，廣大派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益將會(huì)面
臨著嚴(yán)重的威脅。有鑒于此，全國(guó)人大在《勞動(dòng)合同法(草案)》中對(duì)勞動(dòng)
派遣問題作了專門的規(guī)定。但是，無(wú)論是立法機(jī)關(guān)還是勞動(dòng)法學(xué)界，對(duì)于勞
動(dòng)派遣的法律規(guī)制模式仍然缺乏足夠的研究，而且對(duì)于國(guó)外和國(guó)際勞動(dòng)派遣
立法經(jīng)驗(yàn)僅限于文本的知識(shí)，而缺乏對(duì)其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法制背景的全面理
解。因此，全國(guó)人大在2006年3月向全社會(huì)公開征求意見的草案中，把勞
動(dòng)派遣稱作“勞動(dòng)力派遣”，主要是通過(guò)許可證和備用金制度等行政手段來(lái)
管理勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)，但是缺乏對(duì)勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)和實(shí)際用人單位義務(wù)和責(zé)任的
規(guī)定，而且沒有對(duì)勞動(dòng)派遣的適用范圍予以必要的限制。
2006年工2月底，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)修訂過(guò)的《勞動(dòng)合同法(草案)》
進(jìn)行了二審。二審稿與征求意見稿相比有了明顯的改進(jìn)，一方面把“勞動(dòng)力
派遣”改為“勞務(wù)派遣”，并且設(shè)為專節(jié)加以規(guī)定；另一方面，條文大幅度
增加，從征求意見稿的5條增加到工3條，并且內(nèi)容上也注意吸收國(guó)際公約
以及國(guó)外立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，二審稿允許依公司
法設(shè)立“勞務(wù)派遣單位”，并取消了征求意見稿中的備用金規(guī)定，給勞動(dòng)派
遣的發(fā)展打開了大門。第二，二審稿也規(guī)定了“勞務(wù)派遣單位”和實(shí)際用工
單位的義務(wù)，要求“勞務(wù)派遣單位”應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂兩年以上的勞動(dòng)合
同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬，實(shí)際用工單位則要在安全衛(wèi)生、報(bào)酬福利、培訓(xùn)等
方面對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)義務(wù)．勞動(dòng)者享有同工同酬、參加或者組織工會(huì)等權(quán)利。
特別重要的是，二審稿第65條明確規(guī)定勞動(dòng)派遣一般應(yīng)當(dāng)適用于真真，臨時(shí)性、
輔助性或者替代性的工作崗位上”，并且由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門具體規(guī)定工
作崗位的范圍。這一點(diǎn)特別重要，表明全國(guó)人大已經(jīng)認(rèn)識(shí)到勞動(dòng)派遣可能對(duì)
我國(guó)勞動(dòng)法體制造成的沖擊，并且采納了比較穩(wěn)妥的規(guī)制方案。
從世界范圍來(lái)看，勞動(dòng)派遣在發(fā)達(dá)國(guó)家中的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從非法到合
法的轉(zhuǎn)變過(guò)程。在20世紀(jì)70年代之前，大多數(shù)西方國(guó)家都將勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)
作為營(yíng)利性職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)而予以禁止。第工7屆國(guó)際勞工大會(huì)通過(guò)的《1933
年收費(fèi)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)公約》(第34號(hào)公約)第2條進(jìn)一步規(guī)定：“凡批準(zhǔn)了
該公約的成員國(guó)，應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)取締以營(yíng)利為目的的收費(fèi)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)�！�
第34號(hào)公約對(duì)私營(yíng)就業(yè)機(jī)構(gòu)一律予以“取締”的做法，實(shí)際上是當(dāng)時(shí)各成
員國(guó)反對(duì)私營(yíng)就業(yè)機(jī)構(gòu)立場(chǎng)的生動(dòng)寫照。直到1949年，國(guó)際勞工組織對(duì)收
費(fèi)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的態(tài)度才有所緩和， 當(dāng)年第32屆國(guó)際勞工大會(huì)通過(guò)的
嫂1949年收費(fèi)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)公約(修訂)》(第96號(hào)公約)規(guī)定，成員國(guó)要
么逐步取消營(yíng)利性收費(fèi)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，要么應(yīng)對(duì)所有的收費(fèi)性職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)
進(jìn)行規(guī)制，成員國(guó)可以在兩個(gè)方案之間做出選擇。實(shí)踐申大多數(shù)國(guó)家選擇了
取消營(yíng)利性收費(fèi)職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的方案。
在20世紀(jì)60年代之后，私營(yíng)就業(yè)機(jī)構(gòu)的作用越來(lái)越重要，而公共就業(yè)
服務(wù)體系也在發(fā)展過(guò)程中暴露出一些不能完全滿足勞動(dòng)市場(chǎng)需要的弊病。在
各國(guó)紛紛要求提高勞動(dòng)市場(chǎng)彈性的要求下，國(guó)際勞工組織于1997年6月第
85屆國(guó)際勞工大會(huì)上通過(guò)的《1997年私營(yíng)就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》(即國(guó)際勞工組織
第181號(hào)公約，以下簡(jiǎn)稱“第工81號(hào)公約”)，首次承認(rèn)了勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)的合
法地位，同時(shí)也為各成員國(guó)對(duì)勞動(dòng)派遣關(guān)系的法律規(guī)制提供了一個(gè)基本框
架，這是目前唯一的對(duì)勞動(dòng)派遣關(guān)系作出全面規(guī)定的國(guó)際勞工公約。①第
181號(hào)公約標(biāo)志著國(guó)際勞工標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變。正如有人指出的： “通過(guò)
第18l號(hào)公約是國(guó)際勞工組織歷史上第一次把三角勞動(dòng)關(guān)系(Triangular
Employment Relationship)合法化，從而進(jìn)一步加強(qiáng)了從標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系
(Standard Employment Relationship)向一個(gè)更能包容彈性就業(yè)形式的新模
式的重要轉(zhuǎn)變”。③
日本對(duì)于勞動(dòng)派遣的立法變化在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)國(guó)家比較有代表性。1947年
頒布的《職業(yè)安定法》確立了國(guó)家壟斷職業(yè)介紹行業(yè)的體制，該法原則上禁
止設(shè)立收費(fèi)的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)。但在實(shí)踐中，收費(fèi)的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)往往在地下
進(jìn)行運(yùn)作，并沒有能真正禁止。為了促進(jìn)就業(yè)市場(chǎng)的彈性化和多元化，日本
早在1985年修訂了《職業(yè)安定法》，并且同時(shí)通過(guò)了《勞動(dòng)派遣法》，允許
設(shè)立勞派遣機(jī)構(gòu)，并通過(guò)派遣勞動(dòng)者到實(shí)際用人單位工作而營(yíng)利。該法在
1990年、1996年、1999年、2003年進(jìn)行了四次修訂，并且派遣勞動(dòng)者的人
數(shù)也已經(jīng)從工986年的工4萬(wàn)人增長(zhǎng)到2005年的106萬(wàn)人，約占日本就業(yè)人
數(shù)的2．1％。
歐美國(guó)家與日本不同，很少使用“勞動(dòng)派遣”的概念。在歐盟法律文件
中，更多的是將勞動(dòng)派遣稱為“臨時(shí)中介工作” (Temporary Agency
work)，指的是職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)將勞動(dòng)者派遣到企業(yè)從事臨時(shí)工作而發(fā)生的法
律關(guān)系。歐洲委員會(huì)曾于2002年起草了一份《臨時(shí)中介工作指令(草案)》，
但是該指令草案至今也沒有得到歐盟理事會(huì)的批準(zhǔn)。在德國(guó)，勞動(dòng)派遣被稱
為“雇員轉(zhuǎn)讓”，并且于工972年8月頒布了《規(guī)范經(jīng)營(yíng)性雇員轉(zhuǎn)讓法》。
在美國(guó)，勞動(dòng)派遣與其他類型的非典型勞動(dòng)關(guān)系通常被稱為“不確定工作”
(Contingent W。rk)，主要是指那些“因?yàn)槠髽I(yè)在特定時(shí)間、特定地點(diǎn)，因
為需要更多特定的服務(wù)、產(chǎn)品或技術(shù)而發(fā)生的有條件的、臨時(shí)性的雇傭”�！�
另外從法律關(guān)系的角度出發(fā)，莢國(guó)也使用“勞動(dòng)租賃”(Labor Leasing)或
“職員租賃” (Sta{f Leasing)的概念，美國(guó)目前沒有專門針對(duì)不確定勞工
(ContinRent W0rkcr)的聯(lián)邦立法，但是個(gè)別州議會(huì)制定了專門立法，如得
克薩斯州2003年9月1日開始生效的《職員租賃服務(wù)法》。
勞動(dòng)派遣的背后，其實(shí)隱藏著一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系非典型化的發(fā)展趨勢(shì)。 自
20世紀(jì)80年代以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，西方發(fā)達(dá)國(guó)家正在經(jīng)歷著一
個(gè)勞動(dòng)關(guān)系多樣化與非正規(guī)化的轉(zhuǎn)型過(guò)程，勞動(dòng)派遣、臨時(shí)工作、電傳工
作、非全日制工作等新興的工作形態(tài)越來(lái)越多地引起了社會(huì)各界的關(guān)注。在
這些非典型工作形態(tài)下，勞動(dòng)者與雇主的法律關(guān)系變得越來(lái)越復(fù)雜，勞動(dòng)關(guān)
系與民事關(guān)系的界限越來(lái)越模糊，以至于很多情況下法官無(wú)法適用那些調(diào)整
傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)則。以勞動(dòng)派遣關(guān)系為例，派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系已
經(jīng)從傳統(tǒng)的勞動(dòng)者與用人單位之間的兩方關(guān)系，演變成為勞動(dòng)者、勞動(dòng)派遣
機(jī)構(gòu)以及實(shí)際用人單位之間的三角關(guān)系。實(shí)際用人單位是否應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者承
擔(dān)勞動(dòng)法上的義務(wù)?派遣勞動(dòng)者與派遣機(jī)構(gòu)和實(shí)際用人單位之間是否存在著
雙重勞動(dòng)關(guān)系?勞動(dòng)派遣關(guān)系究竟是應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》還是民法?諸如此
類的問題在各國(guó)都是勞動(dòng)法中的熱門話題，引起了長(zhǎng)期而激烈的討論。以目
前非典型勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)展速度來(lái)看，將來(lái)非典型勞動(dòng)關(guān)系甚至有取代目前所
謂的“典型勞動(dòng)關(guān)系”的趨勢(shì)。因此，非典型勞動(dòng)關(guān)系的研究已經(jīng)成為勞動(dòng)
法學(xué)的一個(gè)前沿課題，對(duì)于勞動(dòng)法未來(lái)的發(fā)展至關(guān)重要。
經(jīng)過(guò)將近3。年的改革開放，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)重大的轉(zhuǎn)
型期，許多勞動(dòng)與社會(huì)問題也日益浮出水面。勞動(dòng)派遣雖然將是一個(gè)長(zhǎng)期存
在的問題，但是轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會(huì)背景給其增添了很多特殊性。在當(dāng)前的社會(huì)
發(fā)展階段和法制建設(shè)背景下，如何適當(dāng)?shù)匾?guī)制勞動(dòng)派遣關(guān)系其實(shí)更多地取決
于我們對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)正義的關(guān)系的認(rèn)識(shí)。令人欣慰的是，中國(guó)的勞動(dòng)法
制建設(shè)這兩年已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的高潮，《勞動(dòng)合同法》《就業(yè)促進(jìn)法》《勞
動(dòng)爭(zhēng)議處理法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》等法律法規(guī)都已經(jīng)先后列入了全國(guó)人大的立
法議程。勞動(dòng)立法的不斷健全毫無(wú)疑問將從不同的側(cè)面加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)派遣關(guān)系
的法律規(guī)制，有利于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益；但是反過(guò)來(lái)，完善的立法也有
利于保證勞動(dòng)派遣行業(yè)的健康發(fā)展，并使其真正能夠發(fā)揮促進(jìn)就業(yè)的積極作
用。
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