中國的許多外資企業(yè)從20世紀(jì)9。年代早期就開始使用派遣勞動者，當(dāng)
時勞動派遣被視為幫助從農(nóng)村出來的勞動者在大城市就業(yè)的一種有效手段。
在勞動力輸出地政府的協(xié)助下，勞動力輸入地的政府可以對外來勞動力的流
量及其活動進行調(diào)控。2004年以前，農(nóng)民工在城市就業(yè)受到許多限制，比
如在勞動力市場中，城市居民享有政策上的優(yōu)先權(quán)，單個的農(nóng)民工在城市就
業(yè)相當(dāng)困難。但與此同時，許多外商投資的企業(yè)需要越來越多的廉價勞動
力。因此，像深圳、上海等人城市的勞動行政部門就建立起了專門的勞動派
遣機構(gòu)以滿足市場的需要。新興的勞動派遣公司在短時間內(nèi)賺取了巨大利
潤，這刺激了更多的勞動派遣公司在隨后幾年內(nèi)大量涌現(xiàn)。 目前，中國已建
立了數(shù)以萬計的勞動派遣公司，勞動派遣在我國已經(jīng)發(fā)展成為一個新興產(chǎn)
業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍不斷擴大，派遣勞動者的人數(shù)也急劇增長。據(jù)《人民日報》
2006年年初的報道，僅建筑行業(yè)使用的各種形式的派遣工就已超過工000萬
人。①而且勞動派遣的使用范圍已經(jīng)從私營部門進入到了公共部門。據(jù)報
道，廈門市于2005年招聘了6。名消防員，全部都采用了勞動派遣的形
式�？梢灶A(yù)計，如果法律不對這種新型的用工形式進行必要的規(guī)制，在不
久的將來，勞動派遣將會蔓延到全國的各個行業(yè)。
然而，勞動者卻成為這一新型用工形式的最大受害者。依據(jù)現(xiàn)行的《勞
動法》，派遣勞動者的“用人單位”是勞動派遣機構(gòu)而非要派企業(yè)。如果勞
動者在工作場所受傷，首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的也是勞動派遣機構(gòu)而非要派
企業(yè)。然而，由于許多勞動派遣機構(gòu)只是“皮包公司”，他們根本就沒有足
夠的資金賠償勞動者及其家屬．另外，即使要派企業(yè)非法解雇了一個派遣勞
動者，勞動者也無法直接起訴要派企業(yè)，因為要派企業(yè)并非其“用人單位”。
很多用人單位發(fā)現(xiàn)勞動派遣是規(guī)避《勞動法》管制的一條捷徑，可以將其與
勞動者之間的“勞動關(guān)系”轉(zhuǎn)化為“勞務(wù)關(guān)系”，從而可以從派遣勞動者身
上盡享收益，而無需擔(dān)憂卷入勞動爭議。勞動者將不得不開始一場曠日持久
的訴訟戰(zhàn)，即使這樣也無法保證其最后能獲得賠償。上海市總工會于2003
年做的一項調(diào)查表明：上海有近1／3的勞動者屬于勞務(wù)工，他們的工資與直
接簽訂勞動合同的勞動者相比明顯偏低。其中，有近2／3的人沒有社會保
險。(U顯然，法定的勞動標(biāo)準(zhǔn)在勞動派遣中已被實質(zhì)性地降低了，根據(jù)《勞
動法》來維護派遣勞動者的權(quán)益變得十分困難。
在這種情況下，如果國家不能在立法上對勞動派遣的適用范圍以及派遣
機構(gòu)和要派企業(yè)的權(quán)利進行適當(dāng)?shù)南拗�，廣大派遣勞動者的合法權(quán)益將會面
臨著嚴重的威脅。有鑒于此，全國人大在《勞動合同法(草案)》中對勞動
派遣問題作了專門的規(guī)定。但是，無論是立法機關(guān)還是勞動法學(xué)界，對于勞
動派遣的法律規(guī)制模式仍然缺乏足夠的研究，而且對于國外和國際勞動派遣
立法經(jīng)驗僅限于文本的知識，而缺乏對其經(jīng)濟、社會和法制背景的全面理
解。因此，全國人大在2006年3月向全社會公開征求意見的草案中，把勞
動派遣稱作“勞動力派遣”，主要是通過許可證和備用金制度等行政手段來
管理勞動派遣機構(gòu)，但是缺乏對勞動派遣機構(gòu)和實際用人單位義務(wù)和責(zé)任的
規(guī)定，而且沒有對勞動派遣的適用范圍予以必要的限制。
2006年工2月底，全國人大常委會對修訂過的《勞動合同法(草案)》
進行了二審。二審稿與征求意見稿相比有了明顯的改進，一方面把“勞動力
派遣”改為“勞務(wù)派遣”，并且設(shè)為專節(jié)加以規(guī)定；另一方面，條文大幅度
增加，從征求意見稿的5條增加到工3條，并且內(nèi)容上也注意吸收國際公約
以及國外立法的先進經(jīng)驗，主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，二審稿允許依公司
法設(shè)立“勞務(wù)派遣單位”，并取消了征求意見稿中的備用金規(guī)定，給勞動派
遣的發(fā)展打開了大門。第二，二審稿也規(guī)定了“勞務(wù)派遣單位”和實際用工
單位的義務(wù)，要求“勞務(wù)派遣單位”應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂兩年以上的勞動合
同，按月支付勞動報酬，實際用工單位則要在安全衛(wèi)生、報酬福利、培訓(xùn)等
方面對勞動者承擔(dān)義務(wù)．勞動者享有同工同酬、參加或者組織工會等權(quán)利。
特別重要的是，二審稿第65條明確規(guī)定勞動派遣一般應(yīng)當(dāng)適用于真真，臨時性、
輔助性或者替代性的工作崗位上”，并且由國務(wù)院勞動行政部門具體規(guī)定工
作崗位的范圍。這一點特別重要，表明全國人大已經(jīng)認識到勞動派遣可能對
我國勞動法體制造成的沖擊，并且采納了比較穩(wěn)妥的規(guī)制方案。
從世界范圍來看，勞動派遣在發(fā)達國家中的發(fā)展經(jīng)歷了一個從非法到合
法的轉(zhuǎn)變過程。在20世紀(jì)70年代之前，大多數(shù)西方國家都將勞動派遣機構(gòu)
作為營利性職業(yè)介紹機構(gòu)而予以禁止。第工7屆國際勞工大會通過的《1933
年收費職業(yè)介紹機構(gòu)公約》(第34號公約)第2條進一步規(guī)定：“凡批準(zhǔn)了
該公約的成員國，應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)取締以營利為目的的收費職業(yè)介紹機構(gòu)�！�
第34號公約對私營就業(yè)機構(gòu)一律予以“取締”的做法，實際上是當(dāng)時各成
員國反對私營就業(yè)機構(gòu)立場的生動寫照。直到1949年，國際勞工組織對收
費職業(yè)介紹機構(gòu)的態(tài)度才有所緩和， 當(dāng)年第32屆國際勞工大會通過的
嫂1949年收費職業(yè)介紹機構(gòu)公約(修訂)》(第96號公約)規(guī)定，成員國要
么逐步取消營利性收費職業(yè)介紹機構(gòu)，要么應(yīng)對所有的收費性職業(yè)介紹機構(gòu)
進行規(guī)制，成員國可以在兩個方案之間做出選擇。實踐申大多數(shù)國家選擇了
取消營利性收費職業(yè)介紹機構(gòu)的方案。
在20世紀(jì)60年代之后，私營就業(yè)機構(gòu)的作用越來越重要，而公共就業(yè)
服務(wù)體系也在發(fā)展過程中暴露出一些不能完全滿足勞動市場需要的弊病。在
各國紛紛要求提高勞動市場彈性的要求下，國際勞工組織于1997年6月第
85屆國際勞工大會上通過的《1997年私營就業(yè)機構(gòu)公約》(即國際勞工組織
第181號公約，以下簡稱“第工81號公約”)，首次承認了勞動派遣機構(gòu)的合
法地位，同時也為各成員國對勞動派遣關(guān)系的法律規(guī)制提供了一個基本框
架，這是目前唯一的對勞動派遣關(guān)系作出全面規(guī)定的國際勞工公約。①第
181號公約標(biāo)志著國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的一個重大轉(zhuǎn)變。正如有人指出的： “通過
第18l號公約是國際勞工組織歷史上第一次把三角勞動關(guān)系(Triangular
Employment Relationship)合法化，從而進一步加強了從標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系
(Standard Employment Relationship)向一個更能包容彈性就業(yè)形式的新模
式的重要轉(zhuǎn)變”。③
日本對于勞動派遣的立法變化在發(fā)達經(jīng)濟國家比較有代表性。1947年
頒布的《職業(yè)安定法》確立了國家壟斷職業(yè)介紹行業(yè)的體制，該法原則上禁
止設(shè)立收費的職業(yè)介紹機構(gòu)。但在實踐中，收費的職業(yè)介紹機構(gòu)往往在地下
進行運作，并沒有能真正禁止。為了促進就業(yè)市場的彈性化和多元化，日本
早在1985年修訂了《職業(yè)安定法》，并且同時通過了《勞動派遣法》，允許
設(shè)立勞派遣機構(gòu)，并通過派遣勞動者到實際用人單位工作而營利。該法在
1990年、1996年、1999年、2003年進行了四次修訂，并且派遣勞動者的人
數(shù)也已經(jīng)從工986年的工4萬人增長到2005年的106萬人，約占日本就業(yè)人
數(shù)的2．1％。
歐美國家與日本不同，很少使用“勞動派遣”的概念。在歐盟法律文件
中，更多的是將勞動派遣稱為“臨時中介工作” (Temporary Agency
work)，指的是職業(yè)介紹機構(gòu)將勞動者派遣到企業(yè)從事臨時工作而發(fā)生的法
律關(guān)系。歐洲委員會曾于2002年起草了一份《臨時中介工作指令(草案)》，
但是該指令草案至今也沒有得到歐盟理事會的批準(zhǔn)。在德國，勞動派遣被稱
為“雇員轉(zhuǎn)讓”，并且于工972年8月頒布了《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》。
在美國，勞動派遣與其他類型的非典型勞動關(guān)系通常被稱為“不確定工作”
(Contingent W。rk)，主要是指那些“因為企業(yè)在特定時間、特定地點，因
為需要更多特定的服務(wù)、產(chǎn)品或技術(shù)而發(fā)生的有條件的、臨時性的雇傭”�！�
另外從法律關(guān)系的角度出發(fā)，莢國也使用“勞動租賃”(Labor Leasing)或
“職員租賃” (Sta{f Leasing)的概念，美國目前沒有專門針對不確定勞工
(ContinRent W0rkcr)的聯(lián)邦立法，但是個別州議會制定了專門立法，如得
克薩斯州2003年9月1日開始生效的《職員租賃服務(wù)法》。
勞動派遣的背后，其實隱藏著一個勞動關(guān)系非典型化的發(fā)展趨勢。 自
20世紀(jì)80年代以來，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，西方發(fā)達國家正在經(jīng)歷著一
個勞動關(guān)系多樣化與非正規(guī)化的轉(zhuǎn)型過程，勞動派遣、臨時工作、電傳工
作、非全日制工作等新興的工作形態(tài)越來越多地引起了社會各界的關(guān)注。在
這些非典型工作形態(tài)下，勞動者與雇主的法律關(guān)系變得越來越復(fù)雜，勞動關(guān)
系與民事關(guān)系的界限越來越模糊，以至于很多情況下法官無法適用那些調(diào)整
傳統(tǒng)勞動關(guān)系的法律規(guī)則。以勞動派遣關(guān)系為例，派遣勞動者的勞動關(guān)系已
經(jīng)從傳統(tǒng)的勞動者與用人單位之間的兩方關(guān)系，演變成為勞動者、勞動派遣
機構(gòu)以及實際用人單位之間的三角關(guān)系。實際用人單位是否應(yīng)當(dāng)對勞動者承
擔(dān)勞動法上的義務(wù)?派遣勞動者與派遣機構(gòu)和實際用人單位之間是否存在著
雙重勞動關(guān)系?勞動派遣關(guān)系究竟是應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》還是民法?諸如此
類的問題在各國都是勞動法中的熱門話題，引起了長期而激烈的討論。以目
前非典型勞動關(guān)系的發(fā)展速度來看，將來非典型勞動關(guān)系甚至有取代目前所
謂的“典型勞動關(guān)系”的趨勢。因此，非典型勞動關(guān)系的研究已經(jīng)成為勞動
法學(xué)的一個前沿課題，對于勞動法未來的發(fā)展至關(guān)重要。
經(jīng)過將近3。年的改革開放，中國的經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)進入到一個重大的轉(zhuǎn)
型期，許多勞動與社會問題也日益浮出水面。勞動派遣雖然將是一個長期存
在的問題，但是轉(zhuǎn)型時期的社會背景給其增添了很多特殊性。在當(dāng)前的社會
發(fā)展階段和法制建設(shè)背景下，如何適當(dāng)?shù)匾?guī)制勞動派遣關(guān)系其實更多地取決
于我們對市場經(jīng)濟與社會正義的關(guān)系的認識。令人欣慰的是，中國的勞動法
制建設(shè)這兩年已經(jīng)進入了一個新的高潮，《勞動合同法》《就業(yè)促進法》《勞
動爭議處理法》《社會保險法》等法律法規(guī)都已經(jīng)先后列入了全國人大的立
法議程。勞動立法的不斷健全毫無疑問將從不同的側(cè)面加強對勞動派遣關(guān)系
的法律規(guī)制，有利于保護勞動者的合法權(quán)益；但是反過來，完善的立法也有
利于保證勞動派遣行業(yè)的健康發(fā)展，并使其真正能夠發(fā)揮促進就業(yè)的積極作
用。
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