[ 馮軍 ]——(2012-4-9) / 已閱29591次
在新康德主義的影響下，德國刑法學(xué)家弗朗克（ Reinhard Frank, 1860—1934）從對人的主觀進行價值評價出發(fā)，提出了規(guī)范責(zé)任論。他在1907年為吉森（Giessen）大學(xué)法學(xué)院成立三百周年紀(jì)念所撰寫的題為《論責(zé)任概念的構(gòu)造》一文中提出，責(zé)任是行為人在違反義務(wù)的意志形成上所存在的非難可能性，“當(dāng)某人實施了一個被禁止的行動，人們可以由此對他進行非難時，就因為責(zé)任而將該行為歸屬于他�！边@樣就回答了心理責(zé)任論沒有解決的問題：之所以不能對精神病人進行責(zé)任非難，不是因為他不具有心理意義上的故意，而是因為不可能要求他作出符合法律的意志形成；對緊急避險行為之所以不進行責(zé)任非難，不是因為避險者缺乏責(zé)任能力和故意，而是因為在面臨現(xiàn)實的用其他形式不能避免的生命危險時，法秩序不要求人們像英雄那樣行動。對無認(rèn)識的過失進行責(zé)任非難，也不是因為行為人對結(jié)果的發(fā)生沒有認(rèn)識，而是因為行為人在履行其注意義務(wù)上所顯示出的不加關(guān)心，缺乏法律所要求的為履行其注意義務(wù)而形成相應(yīng)的動機。這樣，弗朗克就在責(zé)任概念中發(fā)現(xiàn)了比故意和過失更多的事實，這些事實就是：“通常的精神素質(zhì)”，加上與犯行的“各種心理聯(lián)系”，再加上“那些行為人在其中活動的狀況的通常性質(zhì)”。弗朗克舉例說，
一家商店的男出納員和一名男郵遞員各自獨立地實施了侵占。男出納員的經(jīng)濟狀況很好，也沒有家室，但是，具有花費巨大的業(yè)余愛好。男郵遞員只有中等收入，妻子又生病，并且還有很多小孩。盡管他們倆人都知道他們違法地占有了他人的金錢，也就是說，在故意方面是沒有任何區(qū)別的，但是，每個人都會說：與男郵遞員相比，男出納員的責(zé)任（Schuld）更大。這是因為，男郵遞員所處的不利狀態(tài)使其責(zé)任（Schuld）減少，相反，男出納員很好的財產(chǎn)狀況和奢侈的愛好則提高了他的責(zé)任（Schuld）。如果男出納員奢侈地愛好的是女性或者葡萄酒，那么，與他諸如收集古董的愛好相比，這種狀況就更加增大了他的責(zé)任（Schuld） 。{16}
但是，規(guī)范責(zé)任論的問題在于，它沒有回答：是什么決定了行為人能夠按照法律的要求去行動？它還不能正確回答：是否在行為人沒有能力按照法律的要求去行動時，他就必定是無責(zé)任的？行為人在行為時處于非常的狀況，他就總是無責(zé)任的嗎？
例如，對習(xí)慣犯而言，行為人難以按照法律的要求去行動，因為與不獲得習(xí)慣相比，放棄習(xí)慣是更困難的事。但是，法律并不因為行為人的習(xí)慣而降低他的責(zé)任，相反，會根據(jù)他的犯罪經(jīng)歷增加他的責(zé)任；再如，當(dāng)行為人處在某種狀況的誘惑之下時，是否因為這種狀況具有刺激犯罪的效果就降低他的責(zé)任，這是不能根據(jù)刺激的程度來判斷的。一個美麗的少婦穿著短裙，露出雪白的大腿，在無人的公園里散步，這會是一種強烈的性刺激狀況。但是，這種狀況不可能降低對這位少婦實施強奸行為的人的責(zé)任。因為在一個自由社會里，控制由少婦的正當(dāng)行為所刺激起的性欲，使性欲的發(fā)泄不至于侵害別人，這無疑是每一個正常公民自己的責(zé)任。
刑法中的責(zé)任問題，需要一個比規(guī)范責(zé)任論更圓滿的理論來解決。
（四）功能責(zé)任論
在規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生的是功能責(zé)任論。功能責(zé)任論的核心主張是，行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法規(guī)范就能形成不實施違法行為的優(yōu)勢動機，就能戰(zhàn)勝想實施違法行為的動機時，行為人卻實施違法行為的，就要把行為人解釋為實施違法行為的原因，行為人就對其實施的違法行為負(fù)有責(zé)任；在社會具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責(zé)任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護法規(guī)范和社會的穩(wěn)定時，行為人就無責(zé)任。
現(xiàn)代社會是一個價值多元的陌生社會，在這個社會里，人們只有定位于法規(guī)范，才能夠正確行動。一個放棄權(quán)利的行為，既可能被定義為愚蠢，也可能被定義為善良。為了還能夠即使存在相互對立的定義也仍然可以實施正確的行為，人們只有求助于法律。露骨地說，在法律任何灰色的地方去撈取最大的利益，即使這樣做被別人說成是卑劣，也不會改變所獲得的利益的歸屬。特別是在刑法中，沒有規(guī)范違反，就沒有利益損傷。因此，在現(xiàn)代社會，法規(guī)范是人們正常交往的根據(jù)，每一個社會成員都有權(quán)利期待其他社會成員根據(jù)法規(guī)范去行動，如果這種期待落空了，那么，錯誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人。為了使對其他社會成員也會根據(jù)法規(guī)范去行動這種期待不變成失望，就必須保障法規(guī)范的有效性。法規(guī)范有效了，人們就能夠自由地交往，社會也就能夠穩(wěn)定。刑罰的目的，就是證明法規(guī)范的有效性，就是通過法規(guī)范的穩(wěn)定來實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。這里的法規(guī)范是實質(zhì)性的，是每一個社會成員都愿意其他社會成員將其作為行動根據(jù)的法規(guī)范。
遵守這種法規(guī)范，是每一個社會成員的責(zé)任�！柏�(zé)任”是與行為人對待法規(guī)范的態(tài)度相聯(lián)系的，是行為人根據(jù)法規(guī)范進行的意志控制問題，是對行為人的違反法規(guī)范的意志形成進行的譴責(zé)，是譴責(zé)行為人沒有根據(jù)法規(guī)范形成不實施不法行為的動機。“責(zé)任”在內(nèi)容上不是行為人對實施違法行為本身進行的意志控制，而是行為人對實施違法行為的動機形成進行的意志控制。如果一個人忠誠于法規(guī)范，那么，針對實施違法行為的動機，他就能夠根據(jù)法規(guī)范形成反對動機。簡潔地說，“責(zé)任”是行為人違反規(guī)范的動機形成的可譴責(zé)性。可譴責(zé)性的根據(jù)在于：行為人通過其行為已經(jīng)表明他缺乏對法規(guī)范的忠誠。
如果行為人迫于內(nèi)部壓力和外部壓力，即使忠誠于法規(guī)范，也不得不實施符合構(gòu)成要件的違法行為，那么，行為人就不應(yīng)受到譴責(zé)，行為人就是無責(zé)任地實施了不法行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪。黑格爾指出，一個快要餓死的人“偷竊一片面包就能保全生命，此時某一個人的所有權(quán)固然因而受到損害，但是把這種行為看作尋常的竊盜，那是不公正的。一個人遭到生命危險而不許其自謀保護之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。”{17}存在被命運強加的不幸時，就會無責(zé)任，否則，對“為什么是我死”這個問題就不能作出公平的回答。但是，如果是行為人自己選擇了死亡危險（士兵、救火隊員）或者掙得了死亡危險（死刑犯人），社會就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每個人都不想死”這個理由來論證自己沒有責(zé)任。在那個著名的駕車撞人后又用刀捅死被害人的案子中，據(jù)說是因為怕被害人張妙糾纏。但是，被害人的難纏怎么可能是不可期待行為人不捅死被害人的理由！是的，從最好地維護行為人當(dāng)時的利益來說，讓他不捅死被害人是不可期待的，任何一個不尊重法規(guī)范的純粹的利己主義者都可能像藥家鑫一樣想，甚至像他一樣做。但是，任何一個尊重法規(guī)范的人，都會想到要設(shè)法搶救被害人，只要搶救行為沒有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理論，不是從怎樣才能最好地維護自己的最大利益這個問題中產(chǎn)生的，而是從怎樣才能勉強地避免自己最糟糕的困境這個問題中產(chǎn)生的，是刑法針對人性的脆弱灑下的同情之淚。
如果行為人的事前行為影響了行為人對法規(guī)范的忠誠，那么，該事前行為就應(yīng)該影響刑罰的量定。同樣，在行為人實施了不法行為之后，如果行為人通過事后行為改變了他對法規(guī)范的忠誠程度，那么，就應(yīng)該在刑罰的量定上反映行為人通過事后行為所表現(xiàn)出的對法規(guī)范的忠誠態(tài)度。例如，行為人出于怨恨而傷害了他人，在傷害他人之后又關(guān)心他人的健康，于是，積極將他人送往醫(yī)院搶救，那么，就應(yīng)該對該行為人判處比相同情形下不積極將他人送往醫(yī)院搶救的行為人更輕的刑罰。但是，即使在事后實施了同樣的行為，如果行為的實施并未表明行為人在對法規(guī)范的忠誠上有所變更，就不能因為行為的實施而在刑罰量定上有所改變。例如，一個多次組織販賣了大量毒品的大毒梟在被拘捕之后，僅僅為了不被判處死刑，以便出獄后繼續(xù)販賣其隱藏的大量毒品，而揭發(fā)了他人的故意殺人罪行，那么，即使他揭發(fā)的事實經(jīng)查證屬實，也不應(yīng)該減輕或者免除他的刑罰。{18}尤其是，純粹的法益彌補甚或恢復(fù)不影響刑罰量定，如果法益的彌補或者恢復(fù)與規(guī)范忠誠無關(guān)的話。例如，一個行為人故意殺害了他人的父親之后，賠償他人一百萬元，以便自己不被判處死刑，目的在于出獄之后殺害他人的母親，那么，該行為人賠償了他人一百萬元的事后行為就不應(yīng)對其刑罰量定產(chǎn)生任何影響。
是否忠誠于法規(guī)范，并根據(jù)對法規(guī)范的忠誠而形成抑制犯罪動機的守法動機，這總是一個自由人必須自己處理的事，也就是說，是一個自由人必須承擔(dān)的責(zé)任。在物質(zhì)和技術(shù)無處不在的后現(xiàn)代社會中，我們每個人都被別人的作品包裹著，沒有什么是屬于自己的，絕大多數(shù)時候，我們只能在自己同伴的作品中感受到自己的偉大，那么，我們怎么還能夠擁有尊嚴(yán)？面對自然法則和社會規(guī)范，在我能夠認(rèn)識的范圍內(nèi)，我用我的行動證明我愿意遵守它，這就是我尊嚴(yán)的來源。我這樣做了，我就活得光明磊落，我就盡到了自己的責(zé)任。我已盡我所能把自己溶于自然法則和社會規(guī)范之中，即使沒有什么真正屬于我，我也是值得尊重的，因為我總是我的意愿的主人，如果我愿意，我就仍然會與自然和社會斗爭，于是，又會產(chǎn)生我的責(zé)任。
責(zé)任首先是行為人對法規(guī)范的忠誠問題，但是，責(zé)任也是社會系統(tǒng)的自治能力問題。當(dāng)社會即使自己承擔(dān)對沖突的解決也不會絲毫影響自己功能的正常發(fā)揮時，社會就不會讓其他因素分擔(dān)責(zé)任。如果社會不依賴于行為人的責(zé)任而能夠自己解消沖突，也就是說，存在比追究行為人的責(zé)任更好的解消沖突的替代措施，就無需把責(zé)任歸屬于行為人。對實施了不法的人而言，越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責(zé)任歸屬于他。舉例來說，在一個人實施了強奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實施強奸行為，那么，就無需他對強奸行為負(fù)責(zé)。{19}雅科布斯教授指出：“何種違反規(guī)范的行動——如果不考慮放棄規(guī)范的話—一要通過歸責(zé)來消除、何種違反規(guī)范的行動要通過環(huán)境的重新設(shè)定來消除，首先取決于什么可以用于重新設(shè)定。例如，只有在醫(yī)學(xué)成功地提出了治療方案之后，對沖動犯人的免責(zé)才是可以考慮的。”{20}
總之，不可能純事實地、只可能規(guī)范地回答“責(zé)任是什么”的問題。責(zé)任總是與人的主觀心理相聯(lián)系，但是，責(zé)任并非人的主觀心理的存在（Sein）本身，責(zé)任是對人的主觀心理的評價。也就是說，要從當(dāng)為（Sollen）的角度，評價所存在的主觀心理是否不應(yīng)該存在，誰應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰就有責(zé)任；同樣，不可能純事實地、只可能功能地回答責(zé)任問題。社會需要“責(zé)任”發(fā)揮功能時，就會讓行為人承擔(dān)“責(zé)任”，社會足夠穩(wěn)定，無需“責(zé)任”發(fā)揮功能時，行為人就無“責(zé)任”。簡言之，“責(zé)任”不是自然生發(fā)的，而是符合目的地制造出來的。功能責(zé)任論的核心，就是使責(zé)任概念更好地依附于它必須解決的任務(wù)。
當(dāng)然，即使在一個陌生的文明社會中，也并非在所有的生活領(lǐng)域都必須是責(zé)任分明的。當(dāng)自己在馬路上被別人輕微碰撞時，一個聰明人會主動地說一聲“對不起”，而不會向撞自己的人提出“你為什么要撞我”這個可能引起更大紛爭的質(zhì)問。如果妻子在接吻時咬破了丈夫的嘴唇，沒有一個聰明的丈夫會惱怒地追究妻子的責(zé)任，而是會微笑地享受妻子愛的深沉。但是，就生活的大多數(shù)領(lǐng)域而言，根據(jù)一個人責(zé)任的有無和大小來分配對結(jié)果的負(fù)擔(dān)，是文明社會解消沖突的最基本方式。
二、責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系
責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系問題，長期以來，都使中外刑法學(xué)者感到很是糾結(jié)。
報應(yīng)刑論者認(rèn)為，因為犯了罪，所以要科處刑罰，刑罰是回顧性的，是對過去已經(jīng)實施的犯罪的報應(yīng)，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任相適應(yīng)，這種理論被稱為絕對主義；預(yù)防刑論者認(rèn)為，為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰是展望性的，是對未來將要實施的犯罪的預(yù)防，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪預(yù)防的必要性相適應(yīng)，這種理論被稱為相對主義；綜合刑論者認(rèn)為，因為犯了罪，也為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰既是回顧性的，也是展望性的，既是對過去犯罪的報應(yīng)，也是對未來犯罪的預(yù)防，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任大小和犯罪預(yù)防的必要性相適應(yīng)，這種理論被稱為并合主義。在預(yù)防刑論者和綜合刑論者中，又存在一般預(yù)防說和特別預(yù)防說的對立。主張?zhí)貏e預(yù)防說的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰僅僅是為了預(yù)防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪；主張一般預(yù)防說的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰僅僅是為了預(yù)防潛在的犯罪人不犯罪；主張折中說的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰既是為了預(yù)防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪，也是為了預(yù)防潛在的犯罪人不犯罪�，F(xiàn)在，綜合刑論中的折中說是刑法學(xué)中的通說。
通說認(rèn)為，在科處刑罰時，既要以責(zé)任的有無和大小為根據(jù)，又要以預(yù)防必要性的有無和大小為根據(jù)，要實現(xiàn)責(zé)任刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一。但是，對于通說而言，必然遇到兩大難題：一是責(zé)任的有無和大小與預(yù)防必要性的有無和大小不一致時，怎么辦？例如，雖然存在責(zé)任但是缺乏預(yù)防必要性時，怎么辦？或者責(zé)任大而預(yù)防必要性小時，如何科處刑罰？相反，在責(zé)任小而預(yù)防必要性大時，如何科處刑罰？二是一般預(yù)防必要性的大小與特別預(yù)防必要性的大小不一致時，怎么辦？例如，在一般預(yù)防必要性大而特別預(yù)防必要性小時，如何科處刑罰？或者相反，在一般預(yù)防必要性小而特別預(yù)防必要性大時，如何科處刑罰？
為了解決上述兩大難題，刑法學(xué)者又在幅的理論、點的理論與階段理論之間展開了思維的游戲。
幅的理論（Spielraumtheorie）認(rèn)為，刑罰應(yīng)當(dāng)以責(zé)任為基礎(chǔ)，但是，責(zé)任是有幅度的，在責(zé)任的幅度內(nèi)，法官可以根據(jù)一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性，判處他認(rèn)為適當(dāng)?shù)男塘P。德國的通說和判例認(rèn)為，無論一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性如何，所判處的刑罰都不能突破責(zé)任的上限和下限。德國聯(lián)邦法院在1954年11月10日作出的一個判決中指出：
什么樣的刑罰是與責(zé)任相當(dāng)?shù)模⒉荒軌驕?zhǔn)確地決定。在此存在一個幅度（Spiel-raum），它的下限是由已經(jīng)與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P來劃定的，它的上限是由仍然與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P來劃定的。刑事法官不得超越上限。也就是說，他不得判處在程度和類型上如此嚴(yán)重的刑罰，以至于他自己都感到這一刑罰不再與責(zé)任相當(dāng)。但是，他應(yīng)該在這個幅度內(nèi)達到何種高度，是允許他自己酌情決定的。{21}
德國聯(lián)邦法院在1970年10月27日作出的一個判決中進一步指出：“量刑的基礎(chǔ)是行為對法秩序的意義和行為人人格責(zé)任的程度。在與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P的幅度內(nèi)，刑事法官也可以考慮其他的刑罰目的。但是，這些目的不允許導(dǎo)致超越正義的刑罰范圍。特別是不允許賦予保安思想這樣一種意義，即不再尊重刑罰必要的責(zé)任相當(dāng)性，判例至今的出發(fā)點都是不允許刑罰偏離與責(zé)任相當(dāng)?shù)姆秶��！眥22}“責(zé)任原則現(xiàn)在明確地扎根于法律之中（刑法典第13條第1款第1句），它要求清楚地區(qū)分刑罰與措施的任務(wù)。在考慮到刑罰的各種功能之下，量刑的基礎(chǔ)是行為人的責(zé)任。就內(nèi)容而言，刑罰無論是上限還是下限都不允許脫離正義的責(zé)任解消�！眥23}耶賽克教授認(rèn)為，“保護社會的目的只有以公正的方式才能實現(xiàn)（聯(lián)邦法院刑事判決24,40）。如果刑罰應(yīng)當(dāng)作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容和刑罰的適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，過高或過低地適用刑罰都是應(yīng)當(dāng)予以禁止的。”{24}例如，在過去的政治暴政政體下，行為人實施了許多嚴(yán)重的犯罪行為，但是一直沒有被發(fā)現(xiàn)，反而作為“社會的支柱”生活在社區(qū)，對這種行為人曾經(jīng)實施的嚴(yán)重犯罪行為仍然必須科處刑罰，而且不得在與有責(zé)的不法相適應(yīng)的刑度以下科處刑罰。這雖然使行為人的社會化受到不利影響，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，這個社會化上的不利影響只是一個小小的痛苦，科處一個與有責(zé)地實現(xiàn)的不法相比非常不合適的刑罰，就會與公正感相矛盾，會使刑罰失去其社會目的。{25}耶賽克教授可能是傾向于一般預(yù)防的綜合刑論者。
點的理論（Theorie der Punktstrafe）認(rèn)為，責(zé)任沒有幅度，責(zé)任是一個點，不能越過責(zé)任點來科處刑罰，但是，可以在點之上考慮一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性。我國著名刑法學(xué)家張明楷教授贊成點的理論。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點）之上考慮預(yù)防犯罪的需要。在確定了責(zé)任刑（點）之后，如果一般預(yù)防與特別預(yù)防的必要性都小，就應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點）之上從輕處罰；如果特別預(yù)防的必要性小，而一般預(yù)防的必要性大，也應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點）之上從輕處罰，不能為了一般預(yù)防的需要而在責(zé)任刑（點）之下從重處罰，否則，就是將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具加以利用；如果一般預(yù)防的必要性小，而特別預(yù)防的必要性大，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑（點）之下從重處罰，因為刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要。{26}很明顯，張明楷教授是傾向于特別預(yù)防的綜合刑論者。
階段理論（Stufentheorie），又稱位置價值理論（Stellenwerttheorie ），這種學(xué)說主張對量刑過程進行功能性區(qū)分，劃分出不同方向的作用領(lǐng)域，在不同階段實現(xiàn)不同的刑罰目的。在量刑的第一階段，要根據(jù)責(zé)任抵償進行刑期長短的裁量；在量刑的第二階段，要根據(jù)預(yù)防目的進行刑罰類型的選擇。這是由德國刑法學(xué)家霍恩（Horn）所提倡的學(xué)說，他認(rèn)為，“在確定量刑標(biāo)準(zhǔn)時僅可考慮量刑罪責(zé)的嚴(yán)重程度，而在選擇刑種時（可執(zhí)行的自由刑、自由刑的緩刑、罰金刑），行為人的再社會化需要起決定性作用�！眥27}
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