[ 王克先 ]——(2013-11-8) / 已閱21125次
奸淫幼女犯罪主觀要件探究
——兼評《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條
[內(nèi)容提要] 《刑法》第236條沒有明確規(guī)定奸淫幼女犯罪需要行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女。因此，有人認(rèn)為，我國刑法對奸淫幼女犯罪是嚴(yán)格責(zé)任，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，只要被奸淫對象的年齡不滿14周歲，行為人就構(gòu)成強(qiáng)奸罪；有人則認(rèn)為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，只有行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲幼女的情況下，才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》明確了與幼女自愿發(fā)生性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主觀要件為“明知對方是幼女”，但又規(guī)定不構(gòu)成犯罪的主觀要件為“確實(shí)不知對方是幼女”，客觀要件為“未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》則堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一原則，又規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對方是幼女的幾種具體情況，做到了法網(wǎng)恢恢疏而不漏，對保護(hù)未成年人健康安全成長，免受違法犯罪侵害起到了積極作用。
[關(guān)鍵詞] 奸淫幼女 犯罪 主觀要件
一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（下稱《意見》），《意見》第19條第一款規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。第二款規(guī)定，對于不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。第三款規(guī)定，對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。
《意見》一發(fā)布，馬上有人提出了異議，認(rèn)為《意見》提出“不滿十二周歲”概念，雖然是為了加強(qiáng)對12周歲以下幼女的絕對保護(hù)，即不考慮行為人是否明知對方是幼女，奸淫即構(gòu)成犯罪。但實(shí)際上是將已滿12周歲未滿14周歲幼女成了置于幼女與未成年少女之間的過度年齡，不利于對這一年齡段的幼女的保護(hù)。
奸淫幼女構(gòu)成犯罪是否以主觀上的明知為條件，是由來已久的問題。這個問題出自對刑法條款的理解。1997《刑法》第236條第二款規(guī)定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。這一規(guī)定與1979《刑法》第139條第二款相同，條款沒有“明知”的字樣。
司法實(shí)踐中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照樣定罪的案例。從歷來的情況看，在確實(shí)不“明知”的情況下，不以奸淫幼女定罪是傾向性的做法。但由于刑法沒有“明知”的明文規(guī)定，奸淫幼女構(gòu)成犯罪是否以“明知”為條件的問題并沒有在司法實(shí)踐中得到真正解決。
學(xué)術(shù)界看對此問題更是眾說紛紜，雖然眾說紛紜，但反映的就是兩種態(tài)度：“肯定說”或者“否定說”�！翱隙ㄕf”認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)奸罪除了行為人對幼女實(shí)施了奸淫行為外，還必須明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女；“否定說”則認(rèn)為不論行為人是否知道被奸淫對象是幼女，只要客觀上與不滿14周歲的幼女發(fā)生了性行為就構(gòu)成強(qiáng)奸罪�！翱隙ㄕf”與“否定說”各不相讓。
為了解決這一困擾司法實(shí)踐的問題，最高人民法院就遼寧省高級人民法院請示奸淫幼女案的不“明知”問題，作出批復(fù)。然而，該《批復(fù)》出臺后并未停止?fàn)幾h，反而引發(fā)社會各界圍繞《批復(fù)》發(fā)生一場論爭。
（說明：本文所稱的奸淫幼女犯罪主觀要件僅指雙方自愿發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主觀要件）
二、奸淫幼女犯罪主觀要件的司法解釋
1、《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》
最高人民法院《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》指出：“京、津兩市法院……至于個別幼女雖未滿14周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理，如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責(zé)任。上述經(jīng)驗(yàn)我們認(rèn)為是適當(dāng)?shù)模鞯胤ㄔ嚎梢愿鶕?jù)具體情況參酌運(yùn)用”。這個文件名為檢查總結(jié)，但其經(jīng)最高人民法院審判委員會第26次會議通過下發(fā)，實(shí)是一個司法解釋。
2、《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》
2000年2月16日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》：對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。
3、《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
2006年1月11日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。
但以上三個司法解釋中的相關(guān)規(guī)定是對未成年被告人的特殊保護(hù)，理由也不是由于未成年被告人的行為能力不明知被害人不滿14周歲不追究責(zé)任，也就是說并非將年齡作為認(rèn)定主觀要件的標(biāo)準(zhǔn)。
4、《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》
2001年6月11日，最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（下稱《解釋》）：行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。
5、《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》
2003年1月17日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》（下稱《批復(fù)》）：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。
6、《關(guān)于暫緩執(zhí)行〈關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)〉有關(guān)問題的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《關(guān)于暫緩執(zhí)行〈關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)〉有關(guān)問題的通知》：我院于2003年1月17日發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）。近期以來，一些高級人民法院就如何正確理解和使用《批復(fù)》問題向我院請示。為正確適用法律，依法懲治侵犯幼女人身健康權(quán)利的犯罪活動，堅(jiān)決保護(hù)幼女人身權(quán)利，針對司法實(shí)踐中的法律適用疑難問題，我院正在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上制定新的司法解釋。在此期間，《批復(fù)》暫緩適用。
7、《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。
三、圍繞《批復(fù)》的論爭。
（一）《批復(fù)》的由來
《批復(fù)》緣于遼寧省一個奸淫幼女案件。該案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案發(fā)時13歲），身高1.65米，體重60.2公斤。徐某在2002年2月以網(wǎng)名“瘋女人”上網(wǎng)與人聊天，除夕之夜，她在網(wǎng)上遇到一個網(wǎng)名叫“百密一疏”的男孩，兩人聊了一晚，第二天晚她打電話給“百密一疏”，說自己不想回家，想找地方住，當(dāng)晚二人發(fā)生了性關(guān)系。后來徐某又在網(wǎng)上遇到了“熱血燃燒”，兩人也發(fā)生了性關(guān)系。2月18日晚，她在網(wǎng)上遇見了17歲的浩天，她主動去找他，先后與浩天及浩天的兩個表兄弟發(fā)生了性關(guān)系。此后，徐某又與兩個網(wǎng)友發(fā)生了性關(guān)系。后來，她遇到鞍山市某高校學(xué)生陳冬，在陳的宿舍住了10天，后被舉報(bào)。公安機(jī)關(guān)抓獲了45天內(nèi)與“瘋女人”發(fā)生性關(guān)系的8人中的6人。這時，浩天等才知道這個一直自稱19歲的“瘋女人”其實(shí)還只有13歲。
本案由某區(qū)人民檢察院向該區(qū)人民法院提起公訴。區(qū)人民法院經(jīng)審理后，確認(rèn)該案奸淫幼女事實(shí)，但對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪存在分歧，遂請示中級人民法院。中級人民法院對被告人的行為是否構(gòu)成犯罪同樣存在分歧，遂請示到遼寧省高級人民法院。遼寧省高級人民法院認(rèn)為該案涉及對我國《刑法》第236條第二款規(guī)定的正確適用，具有普遍性，就最高人民法院請示。最高人民法院研究后作出《批復(fù)》。
《批復(fù)》發(fā)布時，最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人介紹說，《批復(fù)》能夠使刑法的相關(guān)規(guī)定在審判實(shí)踐中得到更準(zhǔn)確、有力的貫徹執(zhí)行。我國《刑法》第236條第二款規(guī)定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。這一規(guī)定體現(xiàn)了對奸淫幼女的犯罪行為給予從重處罰的原則。但刑法條文缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，《批復(fù)》體現(xiàn)了刑罰適用主客觀相一致的原則。該負(fù)責(zé)人同時強(qiáng)調(diào)，“確實(shí)不知”必須要有足夠的證據(jù)證明。對于批復(fù)中的“明知”，他解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。
（二）對《批復(fù)》的關(guān)注和爭議
《批復(fù)》一經(jīng)發(fā)布，即為全社會所矚目，立即引起了廣泛的關(guān)注和爭議，人們褒貶不一，評價大相徑庭。
對于《批復(fù)》，無論社會還是法學(xué)界，基本上分為兩派：強(qiáng)烈反對或堅(jiān)決支持。雙方的爭論主要圍繞《批復(fù)》規(guī)定“明知”不滿十四周歲這一主觀要件是否應(yīng)該存在。就法學(xué)界而言，具有代表性的觀點(diǎn)有兩派：
知名法理學(xué)家朱蘇力尖銳抨擊了《批復(fù)》，刑法學(xué)界則基本是一邊倒的支持、贊成《批復(fù)》。
朱蘇力發(fā)表了《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，主要觀點(diǎn)是，《批復(fù)》違背保護(hù)十四歲以下少女這一弱勢群體的基本公共政策，對幼女的保護(hù)應(yīng)采取嚴(yán)格責(zé)任，奸淫幼女不論是否“明知”都構(gòu)成犯罪；《批復(fù)》有可能帶來不可預(yù)期的社會后果，有利于某些特殊群體的非法犯罪行為；《批復(fù)》還有越權(quán)違法的嫌疑。朱蘇力事實(shí)上是將民間話語學(xué)者化，將民間對《批復(fù)》的質(zhì)疑系統(tǒng)化。
刑法學(xué)界觀點(diǎn)則主要集中在《主客觀相統(tǒng)一原則豈能動搖——有關(guān)“奸淫幼女犯罪”司法解釋專題研討會紀(jì)要》，主要觀點(diǎn)是，主客觀相統(tǒng)一原則必須堅(jiān)持。我國刑法中的奸淫幼女犯罪無須確立嚴(yán)格責(zé)任。對幼女的確應(yīng)該進(jìn)行保護(hù)，但并不是只有采取嚴(yán)格責(zé)任才是特殊保護(hù)，《批復(fù)》不會放縱犯罪。對《批復(fù)》中的“明知”應(yīng)正確理解。在強(qiáng)調(diào)刑法保護(hù)機(jī)能的同時，應(yīng)同樣關(guān)注其保障機(jī)能。
全國婦聯(lián)對《批復(fù)》反應(yīng)強(qiáng)烈，提出了質(zhì)疑，全國婦聯(lián)一名負(fù)責(zé)人提議，婦聯(lián)應(yīng)專門提出提案，建議最高人民法院撤銷這一司法解釋。
《批復(fù)》作出不到七個月，最高人民法院即發(fā)出《關(guān)于暫緩執(zhí)行〈關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)〉有關(guān)問題的通知》。可以看出最高人民法院對這一問題持十分審慎的態(tài)度。
四、最高人民法院對孫曉梅《關(guān)于最高人民法院〈關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)〉暫緩執(zhí)行之后產(chǎn)生的問題報(bào)告》的回復(fù)。
2009年下半年，全國人民代表、中華女子學(xué)院女性學(xué)教授孫曉梅向最高人民法院提交了一份《關(guān)于最高人民法院〈關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)〉暫緩執(zhí)行之后產(chǎn)生的問題報(bào)告》。
孫曉梅在報(bào)告中提出兩個問題，針對目前有些司法機(jī)關(guān)仍在沿用該司法解釋的混亂情況，最高人民法院需要采取哪些補(bǔ)救措施？該司法解釋已經(jīng)被暫緩執(zhí)行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否還有繼續(xù)“緩”下去的必要，是否應(yīng)當(dāng)在調(diào)研后正式發(fā)布予以廢除的聲明？
最高人民法院在給孫曉梅的回復(fù)中，說明了“暫緩執(zhí)行”的原因，表示正在全面研究此類犯罪行為特點(diǎn)，盡快尋找合適的解決方案。
最高人民法院在回復(fù)中指出，《批復(fù)》發(fā)布施行后，引起社會較大爭議。爭議的主要原因在于：
我國刑法第236條沒有明確規(guī)定成立奸淫幼女犯罪行為需要行為人明知被奸淫對象為不滿14周歲的幼女，從條文的字面含義分析，我國刑事立法對奸淫幼女犯罪行為堅(jiān)持的是嚴(yán)格責(zé)任，只要被奸淫對象的年齡不超過14周歲，行為人就構(gòu)成奸淫幼女犯罪，就應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪從重處罰，不需要行為人對幼女年齡的明知，這是社會上一大批人堅(jiān)持的觀點(diǎn)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國刑法總則的規(guī)定和有關(guān)理論，奸淫幼女犯罪屬于故意犯罪，只有在行為人對構(gòu)成犯罪事實(shí)的一些客觀因素明知的情況下，才能成立故意犯罪。被奸淫對象的年齡是奸淫幼女犯罪中一個極其重要的客觀事實(shí)，行為人客觀上必須明知被奸淫幼女的年齡，才能構(gòu)成犯罪，律師界、法學(xué)界大多數(shù)人堅(jiān)持這種觀點(diǎn)。
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