[ 王克先 ]——(2013-11-8) / 已閱21127次
長期以來，這兩種觀點誰也說服不了誰�！杜鷱汀钒l(fā)布后，加劇了這一爭論，引起了社會的廣泛關注。為避免引起辦案混亂，2003年8月起我院決定暫緩執(zhí)行這一《批復》，到目前為止還沒有恢復執(zhí)行。
最高人民法院稱，“暫緩執(zhí)行”就是法院審理案件暫時不能適用這一《批復》，各級法院按照刑法的規(guī)定，根據已掌握的事實和證據情況，對案件進行處理。
最高人民法院還分析，奸淫幼女案件大體可分為三類：
第一類是明確知道幼女的年齡，知道的內容雖不一定具體到幼女的出生月、日，但是對于幼女年齡不滿14周歲這一事實的認識是確切的，比如知道幼女是正在讀小學的學生。對于這類案件，司法實踐中不存在爭議，證據的認定也比較容易，大多數的奸淫幼女案件屬于此類。
第二類是行為人雖不知道幼女的確切年齡，但是根據各種證據可以推斷出行為人對幼女的年齡應該有一個概括的認識，比如知道幼女剛剛升入初中不久，或者幼女雖身材高大但言行舉止較為幼稚等等，這類案件一般也能夠認定為奸淫幼女犯罪。
第三類是幼女身材高大，發(fā)育較早或者言行舉止成熟，從外表上看不出其是幼女，有的還謊稱自己年齡較大等等，自愿與行為人發(fā)生性關系，行為人確信其年齡超過14周歲。這類案件數量較少，證據不好把握，爭議也最大，媒體上曝光的有爭議的奸淫幼女案件有些屬于此類，《批復》也是針對如何處理第三類案件作出的。
最高人民法院在回復中明確：保障幼女的健康成長、維護其各項合法權益，是全社會的共同任務，更是司法機關義不容辭的職責。我們已注意到《批復》存在的一些負面影響，已在對奸淫幼女和嫖宿幼女犯罪案件進行全面的調研，充分掌握此類犯罪行為的特點、審理案件適用法律方面存在的問題，爭取找到雙方都能接受的解決方案。在新的司法解釋出臺之前，我們不會適用該《批復》，同時，是否單獨廢止該《批復》，我們將抓緊研究。
綜合分析，最高人民法院并不認為《批復》是錯誤的。只是長期以來，“明知”、“不明知”這兩種觀點誰也說服不了誰，《批復》發(fā)布后，加劇了爭論，引起了社會的廣泛關注。為避免引起辦案混亂，才決定暫緩執(zhí)行這一《批復》。
其實這是《意見》出臺的前奏。
五、《意見》是對《批復》的承繼和發(fā)展
（一）對《批復》的評析
1、主客觀相統(tǒng)一原則是我國刑法的基本原則，根據主客觀相統(tǒng)一原則，在認定犯罪時，不僅要求行為人的行為對刑法所保護的社會關系造成相當嚴重的危害或威脅，而且要求行為人有刑事責任能力和主觀上有罪過（故意或過失）；否則，就不可能構成犯罪�！缎谭ā返�14條至第16條分別規(guī)定了故意犯罪、過失犯罪與意外事件。第14條第一款規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。第16條規(guī)定，行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪�？梢娢覈谭ǚ磳陀^歸罪。
根據刑法總則統(tǒng)領分則的原理，奸淫幼女構成強奸罪自然不能例外，如果行為人確實不知對方是不滿14周歲幼女而雙方自愿地發(fā)生性關系，此時行為人并非明知自己的行為是與不滿14周歲幼女發(fā)生性關系的行為，故不能構成刑法上的故意犯罪，阻卻了犯罪的成立。
最高人民檢察院《解釋》指出：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。”《解釋》中所說的“知道被害人是或者可能是”，也就是刑法理論上的明知。由于嫖宿幼女本身就有奸淫幼女的性質，因而《解釋》確認嫖宿幼女構成犯罪以明知為條件，實際上就是認可奸淫幼女構成犯罪以明知為條件。因此，《批復》可以說是《解釋》關于嫖宿幼女構成犯罪以明知為條件的承續(xù)。二者基本觀點相同，只是涉及的罪名有別，表述的方式不同。
但是，《批復》雖明確了與幼女自愿發(fā)生性行為構成強奸罪的主觀要件為“明知對方是幼女”；但又規(guī)定不構成犯罪的主觀要件為“確實不知對方是幼女”，客觀要件為“未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微”。這可以認為是《批復》對“否定說”的讓步，但這恰恰是一個不足。根據《批復》如果行為人雖然確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，已經造成嚴重后果，情節(jié)不屬于顯著輕微的，就應以犯罪論處。而這一結論又與奸淫幼女構成犯罪以明知為條件相矛盾，實際上承認了在后果嚴重、情節(jié)嚴重的情況下，無罪過也是可以構成犯罪的。
2、《批復》沒有如何認定明知對方是幼女的內容。
《批復》沒有規(guī)定如何認定明知對方是幼女，這是人們質疑《批復》的一個重要理由，認為被告人（犯罪嫌疑人）往往會辨稱不明知對方是幼女，從而放縱犯罪。
其實，奸淫幼女一般發(fā)生在熟人之間，它不同于那些發(fā)生在陌生人之間的犯罪。因此，一般情況下，對于幼女的年齡都是明知的，無須專門證明。例如教師奸淫女學生，根據學生就讀的年級能夠確知幼女的年齡；或者奸淫鄰居幼女，長期接觸也是能夠確知幼女的年齡；或者被害人已告知被告人（犯罪嫌疑人）其為幼女或其年齡；第三人告知被告人（犯罪嫌疑人）被害人為幼女或可能為幼女。只有極少數發(fā)生在陌生人之間的，且幼女發(fā)育成熟，貌似14周歲以上，且其又謊稱年齡的案件，才存在行為人是否明知幼女年齡的問題。而這種案件，在奸淫幼女案件中，比例極低。
司法實踐中，只要是一個具有正常思維能力的人在通常情況下認為某女是幼女，就可推定行為人明知對方是幼女。一般可從以下幾個方面推定：
l、被害人的身體發(fā)育，例如容貌、身材、體形、性器官發(fā)育狀況等；
2、被害人打扮、衣著等外部特征；
3、被害人的言談舉止，盡管有的幼女發(fā)育較早，身材高大，但其思維及文化知識水平與普通幼女并無多大差別；
4、被害人的生活、上學、工作情況，是學生還是工作人員，是小學、初中還是高中生；
5、被告人（犯罪嫌疑人）與被害人的關系，能否知悉被害人為幼女或可能為幼女；
6、被告人（犯罪嫌疑人）與被害人結識的場所，是網絡、學校、工作單位還是娛樂場所；
7、發(fā)生性關系時被害人的表現。
（三）《意見》承繼了《批復》合理內容，彌補了《批復》的不足。
2013年10月24日，最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工在《意見》新聞發(fā)布會上發(fā)言。
孫軍工說，《意見》制定過程中，各方普遍反映，應當對不滿十二周歲的幼女予以絕對保護，而且該年齡段的被害人通常外在幼女特征也較為明顯�！兑庖姟返�19條第二款進一步規(guī)定，對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。為了加大對已滿十二周歲不滿十四周歲幼女的保護力度，同時考慮該年齡段幼女的身心發(fā)育特點，《意見》第19條第三款規(guī)定，對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。上述規(guī)定既是我國一貫重視幼女保護刑事政策的傳承和延伸，也契合了當今各國強化幼女權益保護的世界潮流。
孫軍工雖然沒有提到《批復》，但從《意見》內容看，關于奸淫幼女的強奸罪，《意見》是《批復》的繼承和發(fā)展。
《意見》堅持了行為人與幼女自愿發(fā)生性行為構成強奸罪的主觀要件為明知對方是幼女，又具體規(guī)定了推定“明知”的情況：
1、對于不滿12周歲的被害人實施奸淫的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
2、對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人實施奸淫的，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，應當認定行為人“明知”對方是幼女。
我們注意到《意見》使用了“可能”二字，從而減少了被告人（犯罪嫌疑人）逃脫罪責的可能。
《意見》在認定犯罪時堅持了主客觀相統(tǒng)一原則，又具體規(guī)定了應當認定行為人“明知”對方是幼女的具體情況，做到了法網恢恢疏而不漏。進一步統(tǒng)一了司法機關辦理此類案件的思想認識，是一個系統(tǒng)完善的司法解釋。對保護未成年人健康安全成長，免受違法犯罪侵害起到了積極作用。
參考文獻
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[10]最高人民法院關于暫緩執(zhí)行《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構成強奸罪問題的批復》有關問題的通知（法[2003]135號，2003年8月6日）；
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