[ 段明學(xué) ]——(2004-8-25) / 已閱43334次
我國檢察官自由裁量權(quán)的完善研究
段明學(xué)
一、我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的歷史發(fā)展
在我國，長期以來將起訴法定主義確定為刑事訴訟的基本原則 [1]，而將起訴便宜主義作為起訴法定原則的例外。所謂例外“不過是在某種程度上滲入了一些起訴便宜主義的內(nèi)容而已”[2] 。原則具有普遍性，例外則具有特殊性，因而，將起訴法定主義規(guī)定為刑事訴訟的基本原則而將起訴便宜主義看作例外，反映出刑事追訴仍然以報應(yīng)主義為主的立法思想。
我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)直接來源于民主革命時期的實踐經(jīng)驗。據(jù)文獻(xiàn)資料表明，早在民主革命時期的法律中就有對犯罪嫌疑人的不起訴的規(guī)定。1948年華北人民政府頒布的《關(guān)于縣市公安機關(guān)與司法機關(guān)處理刑事案件權(quán)責(zé)的規(guī)定》中，對于漢奸、特務(wù)及內(nèi)戰(zhàn)戰(zhàn)犯等案件，“偵查的結(jié)果嫌疑不足，或其行為不成立犯罪，再則縱系罪犯，而以不起訴為適當(dāng)時，則公安機關(guān)均有權(quán)釋放，不予起訴，司法方面不得干涉”。1956年全國人大常委會通過的《關(guān)于處理在押日本侵略中國戰(zhàn)爭中戰(zhàn)爭犯罪分子的決定》中規(guī)定了“對于次要的或者悔罪表現(xiàn)較好的日本戰(zhàn)爭犯罪分子，可以從寬處理，免于起訴�！�1959年，我國為處理在押日本戰(zhàn)犯而實行免予起訴制度，最高人民檢察院對符合條件的1017名戰(zhàn)犯作了免予起訴處理，取得了良好的效果。
1979年，我國制定并頒布了新中國第一部《刑事訴訟法》。該法在一定程度上確認(rèn)了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，它主要是通過免予起訴制度體現(xiàn)出來的。該法第101條規(guī)定，“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑事處罰的，人民檢察院可以免予起訴�！庇捎诿庥杵鹪V以承認(rèn)犯罪嫌疑人有罪為基礎(chǔ)，有悖于未經(jīng)法院判決不得有罪的訴訟法理，而且由于缺乏必要的監(jiān)督制約機制，導(dǎo)致免予起訴在實踐中被普遍濫用。因此，1996年修訂后的《刑事訴訟法》廢除了免予起訴制度，但同時保留了免予起訴制度中所貫徹的起訴便宜主義的合理因素，賦予檢察機關(guān)有限的自由裁量權(quán)，建立了相對不起訴制度。
須指出的是，我國立法機關(guān)賦予檢察機關(guān)有限的自由裁量權(quán)，并不是出于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，“最早主要并不是為了解決訴訟經(jīng)濟(jì)的問題，而是基于政治方面的考慮”[3] 。盡管我國刑事犯罪與司法資源有限性之間的矛盾十分突出，但訴訟經(jīng)濟(jì)不是賦予檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的直接動因。同時，在我國，教育刑思想并不占有主導(dǎo)地位。長期以來，我們堅持的是“重打擊、輕保護(hù)”的思想觀念。肇始于1983年的“嚴(yán)打”及1996年修訂的刑法典呈現(xiàn)出“重刑化”傾向，似乎與國際上的“重重”政策不謀而合。但司法機關(guān)在執(zhí)行嚴(yán)打政策，強調(diào)“快捕快訴”、“從重從快”的同時，卻對“輕輕”政策認(rèn)識不足，西方社會流行的“輕輕”的刑事政策在我國并沒有得到回應(yīng)，因而檢察機關(guān)自由裁量權(quán)并沒有引起足夠的重視。
直至今日，賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán)也不是迫于訴訟效率方面的壓力。因此，我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)并不是檢察制度自然發(fā)展的產(chǎn)物。這是我們在探討我國檢察官自由裁量權(quán)時必須首先需要明確的。
二、我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的權(quán)限
我 國檢察機關(guān)享有哪些自由裁量權(quán)？在多大程度上享有自由裁量權(quán)？一種觀點認(rèn)為，我國檢察機關(guān)在立案、立案監(jiān)督、偵查、審查批捕、審查起訴、刑罰執(zhí)行監(jiān)督等各個方面都享有自由裁量權(quán)。[4] 我們認(rèn)為，這種觀點值得商榷。姑且不談其它方面，單就法律的規(guī)定來看：（1）在立案階段，只要犯罪嫌疑人的行為符合《刑事訴訟法》第86條之規(guī)定就應(yīng)當(dāng)立案或者不予立案。檢察官沒有選擇權(quán)，即認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，就得立案，而不能選擇不立案，可見，在立案階段我國檢察官沒有自由裁量權(quán)；（2）在立案監(jiān)督階段，只要符合《刑事訴訟法》第87條之規(guī)定就應(yīng)當(dāng)監(jiān)督公安機關(guān)立案，而涉嫌犯罪與無罪的評價，均是建立在案件事實基礎(chǔ)之上的，不能把有罪說成無罪，因此，檢察官在立案監(jiān)督階段也沒有自由裁量權(quán)。（3）在偵查階段，偵查通常從立案后開始進(jìn)行到案件事實全部查清，作出起訴、不起訴或者撤銷案件的決定時終結(jié)�！缎淌略V訟法》第82條第一款規(guī)定，偵查必須依法進(jìn)行，那么，只要案件事實全部查清，就應(yīng)當(dāng)偵查終結(jié)，沒有查清，仍應(yīng)繼續(xù)偵查，而不應(yīng)以是否必要來體現(xiàn)。因此，在偵查階段，檢察官也沒有自由裁量權(quán)。（4）在審查批捕階段，只要符合《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的三個條件，就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕，否則不批準(zhǔn)逮捕，而不應(yīng)以涉嫌有罪與無罪的評價過程，作為行使自由裁量權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，因為只要嫌疑人的行為涉嫌有罪，就不能自由裁量為無罪。（5）在審查起訴階段，《刑事訴訟法》第142條第一款的法定不起訴和第一百四十條第四款的存疑不起訴都不屬于起訴便宜主義，存疑不起訴從法理上講，應(yīng)是“應(yīng)當(dāng)”不起訴而不是“可以”不起訴，因此，檢察機關(guān)對此沒有自由裁量權(quán)。（6）在刑罰執(zhí)行監(jiān)督階段，《刑事訴訟法》第222條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為人民法院減刑、假釋的裁定不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)在收到裁定書副本后二十日以內(nèi)，向人民法院提出書面糾正意見�！比嗣駲z察院要履行刑罰執(zhí)行監(jiān)督權(quán)，那么必須依據(jù)刑法關(guān)于減刑、假釋的實體條件作出衡量、判斷，這種衡量和判斷必須建立在案件事實的基礎(chǔ)上，不能將有說成無，更不能想當(dāng)然地自由選擇，因此，在刑罰執(zhí)行監(jiān)督階段，檢察官是沒有自由裁量權(quán)的。
因此，我國檢察機關(guān)并不是在所有領(lǐng)域都享有自由裁量權(quán)的，其自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在對于已經(jīng)具備起訴條件的案件，可以斟酌具體情況而作出不起訴決定�！缎淌略V訟法》第142條第二款規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微的，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。具體說來，在下列情形下，檢察機關(guān)可以裁量適用不起訴：
（1）刑法第7條規(guī)定，我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪，依我國刑法最高刑 為三年以下有期徒刑的。
（2）刑法第8條規(guī)定，外國人在我國領(lǐng)域外對我國國家或者公民的犯罪，依我國刑法最低刑為三年以下有期徒刑的。
（3）刑法第10條規(guī)定，在我國領(lǐng)域外犯罪，并且在外國已經(jīng)受過刑事處罰的。
（4）刑法第19條規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪的。
（5）刑法第20條、21條規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)及避險過當(dāng)?shù)摹?br>
（6）刑法第22條規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的。
（7）刑法第27條規(guī)定，在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的。
（8）刑法第28條規(guī)定，對于被脅迫參加犯罪的。
（9）刑法第37條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。
（10）刑法第67條規(guī)定，犯罪以后自動投案的。
（11）刑法第68條規(guī)定，犯罪分子有立功或者重大立功表現(xiàn)的。
（12）刑法每241條第6款規(guī)定，收買被拐賣的婦女，按照被拐志賣的婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被收買的兒童沒有虐待行為，不阻礙對其解救的。
（13）刑法第351條規(guī)定，非法種植罌粟或者其它毒品原植物，在收獲前自動鏟除的。
（14）刑法第383條第1款第3項規(guī)定，個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的。
（15）刑法第392條規(guī)定第2款規(guī)定，介紹賄賂人在被追 訴前主動交待介紹賄賂行為的。
此外，最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第351條規(guī)定，“在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或指控犯罪事實不符的，可以要求變更起訴；發(fā)現(xiàn)遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以要求追加起訴；發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴�！币虼耍覈鴻z察機關(guān)還享有變更起訴、追加起訴及撤回起訴的自由裁量權(quán)。
總的說來，我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)品種極為有限，難以適應(yīng)刑事訴訟對公正和效率的要求。正是如此，許多地區(qū)都突破法律的既有框架和現(xiàn)有空間，不同程度地運用暫緩起訴、豁免權(quán)及辯訴交易權(quán)。問題在于，由于沒有法律的明確規(guī)定，檢察機關(guān)在運用這些權(quán)力時超越了法律的權(quán)限，是一種“違法”試驗，有損法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而且，由于缺乏理論的指導(dǎo)和論證，各地的認(rèn)識十分模糊，做法極不統(tǒng)一，有的甚至給人一種“做秀”的感覺。這對于實現(xiàn)司法公正和效率的目標(biāo)是極為不利的。
三、我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的發(fā)展空間
目前，我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)品種單一，適用范圍狹窄，其在刑事訴訟中的功效還遠(yuǎn)沒有得到充分的發(fā)揮。20世紀(jì)90年代以來，伴隨犯罪增多對訴訟經(jīng)濟(jì)的訴求，刑事訴訟中對抗制因素的引進(jìn)及刑事司法觀念的轉(zhuǎn)變等都對擴(kuò)大檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)提供了良好的社會條件。因此，我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的發(fā)展空間還是比較廣闊的。無論是暫緩起訴，豁免權(quán)抑或辯訴交易等，在我國都可以找到其生長發(fā)育的土壤。下面，試就我國檢察機關(guān)自由裁量權(quán)發(fā)展的宏觀條件進(jìn)行分析。
（一）社會空間：犯罪增多的壓力
如前所述，我國賦予檢察機關(guān)自由裁量權(quán)并不是迫于訴訟效率方面的壓力。即便如此，由于檢察機關(guān)自由裁量權(quán)符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求，有利于司法資源的合理配置，縮短訴訟時間，節(jié)省人力、物力，能夠減少訴訟成本投入，因此在刑事案件的發(fā)案數(shù)逐年上升，司法機關(guān)處斷案件壓力越來越的情況下，檢察機關(guān)自由裁量權(quán)在實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的價值方面所具有的功能越來越突出。
20世紀(jì)90年代以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整以及對外開放的擴(kuò)大，國際交流與合作的加深，我國刑事犯罪逐年上升。據(jù)統(tǒng)計，1998—2003年，各級人民檢察院共批準(zhǔn)逮捕各類刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公訴3666142人，比前五年分別上升24.5％和30.6％。[5] 各級人民法院共審結(jié)一審刑事案件283萬件，比前五年上升16％，判處犯罪分子322萬人，上升18％。其中，判處五年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的81.9萬人，占25％。[6] 上述情況表明，我國刑事犯罪案件上升幅度越來越大，司法機關(guān)處理的擔(dān)子也越來越重。
按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，司法資源是有限的，不充分的。刑事案件的立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行都需要付出相應(yīng)的成本。就我國而言，一方面司法資源嚴(yán)重短缺，另一方面訴訟成本明顯偏高�！拔覀儑覟榱舜驌舾鞣N犯罪，每年都需要投入大量的社會資源，僅關(guān)押一個犯人，每年就需要花費1 萬元以上的費用。”[7] 現(xiàn)實決定了對犯罪不應(yīng)當(dāng)也不可能做到每案必究。國家應(yīng)當(dāng)將有限的司法資源放到追究大案、要案上去。對于輕罪案件，應(yīng)當(dāng)用盡可能少的司法資源對之進(jìn)行處理。刑事犯罪的增多與司法資源的有限性矛盾日益突出，這為檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的擴(kuò)大提供了社會空間（條件）。因此，擴(kuò)大檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，使其能夠根據(jù)案件具體情況采取靈活的措施，是提高訴訟效率、降低司法成本的客觀要求。
（二）制度空間：對抗制因素的引進(jìn)
我國在傳統(tǒng)上一直奉行職權(quán)主義訴訟模式，強調(diào)國家機關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)作用，尤其是強調(diào)法官在審判中積極查明案件事實的作用，而不強調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的主體地位和能動作用。因此，檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)歷來較小。在職權(quán)主義訴訟模式下，檢察機關(guān)也沒有必要享有那么大的自由裁量權(quán)。1996年刑訴法適當(dāng)引入了英美對抗制的因素。在法庭上，詢問被告、詢問證人、出示物證、宣讀書證和鑒定結(jié)論等，都不再以法官為主進(jìn)行，而主要由檢察官和律師進(jìn)行，且在這個過程中，控辯雙方可以相互辯論。對抗制因素的引進(jìn)，既加強了檢察機關(guān)的控訴責(zé)任，同時又為檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的擴(kuò)張?zhí)峁┝酥贫瓤臻g。因為對抗制（Adversary System）,從實質(zhì)意義上看，意味著“控辯雙方擁有對案件中的實質(zhì)問題或訴訟標(biāo)的——被告人的刑事責(zé)任問題——進(jìn)行處分的權(quán)利”[8] 。在英美等國家，實行當(dāng)事人主義訴訟模式，檢察官和被告人之間存在激烈的對抗。由于檢察官承擔(dān)控訴職能，要用證據(jù)證明被告人有罪，而在實踐中，搜集證據(jù)的難度是相當(dāng)大的，需要花費相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪蜁r間。如果對每一個案件，檢察官都投入同樣的資源既不可能也不現(xiàn)實。因此，有必要賦予檢察官廣泛的自由裁量權(quán)。。由此可見，我國在引入對抗制因素后，擴(kuò)大檢察官的自由裁量權(quán)也已成為一種必然趨勢。
（三）觀念空間：司法觀念的轉(zhuǎn)變
20世紀(jì)90年代以來，我國民眾的司法觀念發(fā)生了很大的變化。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及依法治國方略的實施，對犯罪的認(rèn)識漸趨理性化，對被告人的人權(quán)保障更加重視。之前，我們教條化地理解馬克思的“犯罪——孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”這一論斷，將犯罪視為一種敵對性的行為，是對統(tǒng)治關(guān)系的破壞，因而將被告人（包括犯罪嫌疑人）視為有罪之人，并對犯罪人給予嚴(yán)厲制裁和打擊。而在現(xiàn)在，犯罪被認(rèn)為是個人與國家之間的一種糾紛與沖突，犯罪行為人本身也是社會的一個成員，因而應(yīng)給予作為人的尊重與保護(hù)。正如黑格爾所言：由于文化的進(jìn)步，對犯罪的看法已比較緩和了，今天刑罰早已不像百年以前那樣嚴(yán)峻。
在保障人權(quán)觀念的指導(dǎo)下，我國更加注重犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保護(hù)，盡量使他們避免受到非人道、不公正的待遇。近年來，最高人民法院、最高人民檢察院都相繼采取了一系列重大措施如清理超期羈押、對未成年人實行暫緩起訴（盡管是“違法試驗”）等，都體現(xiàn)了對被告人的關(guān)懷，體現(xiàn)了司法的人性化色彩。因此，擴(kuò)大檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)，就成為實現(xiàn)司法文明的一個重要舉措。檢察機關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，就能夠根據(jù)案件具體情況作出合理的處理決定，而不是古板地將犯罪人送上審判席、投入監(jiān)獄，這樣更有利于對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障，以及對他們的教育挽救。
四、我國檢察官自由裁量權(quán)的發(fā)展及完善
（一） 審前程序檢察官自由裁量權(quán)的完善
1.完善不起訴裁量制度。
一般地說，不起訴權(quán)主要包括兩個方面：一是法定不起訴，即對于不具備起訴條件的案件，檢察機關(guān)必須作出不起訴決定，這是起訴法定主義的基本要求，因而不屬于檢察官自由裁量權(quán)的范疇；二是酌定不起訴，即對于具備起訴條件的案件，檢察官斟酌具體情況作出不起訴決定。[9] 我們所講的不起訴權(quán)主要就指酌定不起訴。
第一，拓展不起訴的案件范圍。
刑訴法第142條第二款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定�！币虼�，我國檢察官自由裁量權(quán)的行使范圍主要就限于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的案件。而對于什么是“犯罪情節(jié)輕微”，理論及實務(wù)界都存在重大的分歧。一種觀點認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”指的是罪名輕，犯罪的情節(jié)也輕；另一種觀點認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”僅指犯罪的情節(jié)輕微，而不管該罪名是輕還是重。依第一種觀點，檢察官自由裁量權(quán)的案件范圍相當(dāng)狹窄。而依第二種觀點，則范圍較寬。我們認(rèn)為，立法對授予檢察官自由裁量權(quán)的態(tài)度是十分謹(jǐn)慎的，從立法的前后變化明顯可以看出。其目的就在于嚴(yán)格限制檢察官不起訴裁量權(quán)的案件范圍，即限定在犯罪情節(jié)輕微的案件。至于犯罪情節(jié)較重的案件，檢察機關(guān)不得作出不起訴處理。因此，我們同意第一種觀點，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，檢察官只能對輕微犯罪案件，才可行使自由裁量權(quán)，決定不起訴。
總的說來，我國檢察官自由裁量權(quán)的案件范圍不適應(yīng)犯罪多樣化的社會形勢，不利于節(jié)約司法資源，也沒有體現(xiàn)出區(qū)別對待的刑事政策。因此，應(yīng)當(dāng)通過法律的明確規(guī)定，拓展不起訴裁量權(quán)的行使空間，擴(kuò)大檢察官不起訴權(quán)的案件范圍。
我們認(rèn)為，對刑事訴訟法第142條第2款的修改完善，可以包括如下內(nèi)容：（1）根據(jù)犯罪情節(jié)和公共利益，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，檢察機關(guān)可以裁量作不起訴處理。（2）可能判處三年以下有期徒刑、拘役，根據(jù)犯罪情節(jié)、公共利益和悔罪表現(xiàn)，檢察機關(guān)可以作出不起訴處理。這是參照刑法第72條關(guān)于適用緩刑的規(guī)定而提出來的。因為緩刑與不起訴的法律后果相當(dāng)，所以不須浪費司法資源，等到審判階段宣告緩刑。（3）對過失犯罪情節(jié)較輕的，檢察機關(guān)可以裁量作不起訴處理。司法實踐中適用緩刑的案件比較多。但是國家機關(guān)工作人員瀆職的過失犯罪除外，因為國家機關(guān)工作人員屬于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上富有特定責(zé)任的特殊主體，他們的瀆職犯罪給國家和人民的利益造成的損害往往是很大的，這類犯罪嫌疑人如果確需作不起訴處理，只應(yīng)作為特例而存在。（4）原則上老年人（70歲以上）、未成年人（18周歲以下）、聾啞、盲人以外的其他殘疾人犯罪，情節(jié)較輕的，檢察機關(guān)可以作不起訴處理。（5）犯罪后有立功表現(xiàn)的，檢察機關(guān)可以裁量作不起訴處理�，F(xiàn)行刑法第68條規(guī)定，有重大立功表現(xiàn)的才可以減輕或者免除處罰，我們認(rèn)為，從刑事司法的整體平衡角度以及鼓勵犯罪人揭發(fā)他人犯罪行為，積極為公安司法機關(guān)提供犯罪線索方面來看，應(yīng)放寬有立功表現(xiàn)免除處罰的條件，只要犯罪嫌疑人有立功表現(xiàn)，哪怕是一般的立功表現(xiàn)，也可以綜合案件其他情節(jié)，考慮是否可以不起訴。
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