[ 段明學(xué) ]——(2004-8-25) / 已閱43337次
對(duì)于未生效判決，檢察官與之具有法律上的利害關(guān)系（即上訴利益），因?yàn)闄z察官是刑事案件的原告人，法院的判決直接關(guān)系到檢察官的指控能否成立（這與法院的判決直接關(guān)系到被告人的實(shí)體權(quán)益一樣）。因此，檢察官與被告人一樣，應(yīng)當(dāng)享有同等的上訴權(quán)，遵循同樣的上訴程序。檢察官提出的上訴，可以不利于被告人。但對(duì)于無(wú)罪判決，即使明顯錯(cuò)誤，檢察官也不得提出上訴。
同時(shí)，檢察官是公益的代表，是中立性機(jī)關(guān)。檢察官有義務(wù)糾正法院的錯(cuò)誤判決，維護(hù)法律權(quán)威和被告人的合法權(quán)益。當(dāng)法院判決有損被告人合法權(quán)益時(shí)，檢察官有義務(wù)提出有利于被告人的上訴。有利于被告人的上訴，如果要撤回，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過被告人的同意。
需要指出的是，檢察官的上訴符合法律原則，與“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”和“一事不再理原則”并不矛盾。因?yàn)檫@兩個(gè)原則是針對(duì)已生效判決而言的，而檢察官的上訴針對(duì)的是未生效判決�？梢�，二者因其對(duì)象不同可以共存。
第二，對(duì)于已生效判決的抗訴權(quán)。
1.判決發(fā)生法律效力后，就具有穩(wěn)定性和極大的權(quán)威性，任何人都不能對(duì)此提出置疑。這就是判決的公信力。如果判決沒有公信力，無(wú)異于一紙空文。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制檢察官在判決發(fā)生效力后對(duì)其提出抗訴。
2. 檢察官提出抗訴，必須基于案件存在重大的法律適用錯(cuò)誤，以糾正這種法律錯(cuò)誤為目的而進(jìn)行。
3．抗訴必須有利于被告人。對(duì)于原審法院所作生效裁判存在量刑畸輕或者錯(cuò)誤地作出無(wú)罪判決等方面的情況的，檢察官無(wú)權(quán)提出抗訴。對(duì)于檢察官提出的抗訴，法院不得因此而加重對(duì)被告人的刑罰。
4. 提出抗訴申請(qǐng)的檢察機(jī)關(guān)只能是省級(jí)人民檢察院和最高人民檢察院。
五、完善我國(guó)檢察官自由裁量權(quán)須解決的幾個(gè)問題
1.樹立正確的思想觀念。
（1）從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，有選擇地移植國(guó)外法律制度。
“桔生淮南則為桔，生于淮北則為枳”。自然生靈是這樣，法律制度何尚不是如此。任何一項(xiàng)法律制度，不管多么完美，都有其特定的社會(huì)文化環(huán)境。一旦離開了特定的生長(zhǎng)土壤，它就很難生存。因此，在移植國(guó)外法律制度時(shí)，一定要注意制度的繼受問題。要充分考慮它在國(guó)內(nèi)的適應(yīng)性、可接受性及它與國(guó)內(nèi)法律制度之間的同構(gòu)性和兼容性�！胺墒翘囟褡宓臍v史、文化、社會(huì)的價(jià)值與一般意識(shí)形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化�！盵26] 法律移植如同引進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，必須采用“優(yōu)選法”。只有優(yōu)中選優(yōu)，移植過來(lái)的法律才可能是最成熟、最先進(jìn)、最實(shí)用的法律。因此，我們?cè)趯?duì)待國(guó)外法律制度時(shí)，一定要從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，有重點(diǎn)、有選擇地引進(jìn)先進(jìn)的法律和制度。
在如何對(duì)待國(guó)外檢察官自由裁量權(quán)問題上，目前理論及實(shí)務(wù)界存在著兩種傾向。一是盲目排外。有這種傾向者固守中國(guó)文化傳統(tǒng)，看不到中國(guó)刑事司法制度與西文交流、融合的趨勢(shì)，因而對(duì)國(guó)外檢察官自由裁量權(quán)一概排斥。一是全盤吸收。有這種傾向者不能準(zhǔn)確地把握中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，不能理智地辨識(shí)中西之間的差異，企圖全盤照搬國(guó)外檢察官自由裁量權(quán)。這兩種傾向都是片面的，必須反對(duì)。
（2）堅(jiān)持穩(wěn)健性和發(fā)展性相統(tǒng)一。
檢察官自由裁量權(quán)涉及到方方面面復(fù)雜的問題，關(guān)系到我國(guó)檢察制度整體性的、全方位的重大變遷，具有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的特點(diǎn)。因此，完善檢察官自由裁量權(quán)是一個(gè)相當(dāng)艱巨的、漫長(zhǎng)的過程，并不是我們想像的那樣簡(jiǎn)單。遵循穩(wěn)健性原則，就是要求從實(shí)際出發(fā)，循序漸進(jìn)、統(tǒng)籌兼顧，根據(jù)條件和時(shí)機(jī)逐步擴(kuò)大、完善檢察官的自由裁量權(quán)，而不能急功近利，一哄而上，遍地開花。目前，許多檢察機(jī)關(guān)就存在著這種急功冒進(jìn)的傾向。打著“改革”的幌子，在沒有經(jīng)過充分論證的情況下，盲目上馬。結(jié)果是你搞你的，我搞我的，既破壞了法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，又影響了我國(guó)檢察體制改革的整體進(jìn)程。
發(fā)展性原則，就是要有創(chuàng)新、有遠(yuǎn)見，要具有時(shí)代性、富于前瞻性。檢察官自由裁量權(quán)的完善，應(yīng)當(dāng)與檢察制度的改革相結(jié)合，與整個(gè)司法制度的變遷相結(jié)合。要著眼于我國(guó)檢察制度發(fā)展的基本方向，前瞻國(guó)外檢察官自由裁量權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。既不能盲目引進(jìn)國(guó)外過時(shí)、已被淘汰的東西，又不能與我國(guó)檢察制度的發(fā)展相脫節(jié)。
（3）堅(jiān)持法制變革與司法實(shí)踐相結(jié)合。
在法治社會(huì)，法律具有至上的權(quán)威和一體遵行的效力，任何人都不能違反和僭越法律。檢察官自由裁量權(quán)必須依法享有和行使；法律沒有授予的，檢察官不得為之。這乃是法治的應(yīng)有之義，也是不言自明的道理。最近，最高人民檢察院孫謙副檢察長(zhǎng)在省級(jí)院研究室主任座談會(huì)上明確指出：“錯(cuò)誤的、隨意的、違法的改革，不僅不會(huì)推動(dòng)我們的工作，反而會(huì)延緩改革。有的所謂改革，制造的問題比解決的問題多，今天的改革很可能被明天再改革。尤其現(xiàn)在國(guó)家在制定司法改革方案和修改相關(guān)法律，我們不能自行其是，而要依法辦事�！彼�強(qiáng)調(diào)指出：“我看了報(bào)紙刊登的一篇文章，報(bào)道我們西北地區(qū)某基層檢察院對(duì)一起案件做了暫緩起訴。我認(rèn)為，包括零口供、辯訴交易等，可以進(jìn)行理論探討，但法律未修改或未經(jīng)試點(diǎn)授權(quán)，是不可以想干什么就干什么的！法律監(jiān)督機(jī)關(guān)尤其不能這樣做！”筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是具有遠(yuǎn)見卓識(shí)的。目前，許多地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)無(wú)視法律，搞暫緩起訴、與被告人進(jìn)行辯訴交易等，這于法無(wú)據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以制止。
誠(chéng)然，法律具有相對(duì)穩(wěn)定性，而社會(huì)變化無(wú)常，法律總是滯后于社會(huì)的發(fā)展。因此，法律應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)的變化而變化，而不是相反。正如馬克思所指出的，“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)以社會(huì)為基礎(chǔ)�！盵27] 但這并不意味著檢察官可以突破法律的既有框架行使自由裁量權(quán)。借口“改革”、“試驗(yàn)”而突破法律是不理智的，它將破壞法制的穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，使法律形同虛設(shè)，對(duì)整個(gè)法制建設(shè)帶來(lái)災(zāi)難性后果。正確的作法是，樹立在法律框架內(nèi)改革的意識(shí)，對(duì)法律沒有規(guī)定的暫緩起訴、辯訴交易等，確實(shí)需要實(shí)行的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)同意，并由全國(guó)人大常委會(huì)組織試點(diǎn)、實(shí)施，待條件成熟時(shí)，及時(shí)制定法律，在全國(guó)范圍內(nèi)推廣、施行。
2.確立檢察官獨(dú)立行使自由裁量權(quán)的法律人格。
由于歷史及文化因素的影響，我國(guó)檢察官并沒有獨(dú)立的法律人格，不能以自己的名義對(duì)外行使權(quán)力，所有行為都由其“官署”即檢察機(jī)關(guān)代表。而且，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)行的辦案規(guī)則是，“檢察人員承辦，辦案部門負(fù)責(zé)人審核，檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定�！痹谶@一體制中，普通檢察官只是案件的承辦人員，即行政垂直線上底部的一個(gè)點(diǎn)。這種辦案規(guī)則有悖于檢察權(quán)的性質(zhì)以及檢察權(quán)行使的內(nèi)在要求，其弊端是顯而易見的。一是具有“審而不定、定而不審”的特點(diǎn)，不符合司法活動(dòng)直接性和親歷性的要求，難以保證訴訟決定和訴訟行為的正確性；二是形成辦案人員對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的依賴，難以充分調(diào)動(dòng)檢察官的積極性與責(zé)任感；三是審批環(huán)節(jié)過多，導(dǎo)致訴訟效率低下；四是辦案責(zé)任不明確，發(fā)生錯(cuò)案時(shí)難以追究責(zé)任。[28] 鑒于此，自1998年始，最高人民檢察院推行了主訴檢察官辦案責(zé)任制，在一定程度上強(qiáng)化了主訴檢察官的獨(dú)立性。但“由于主訴制改革的實(shí)質(zhì)是在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部重新配置檢察權(quán)，適當(dāng)界定主訴檢察官權(quán)力的性質(zhì)和范圍必然是這項(xiàng)改革的一個(gè)基本點(diǎn)。高檢有關(guān)文件對(duì)此作了一個(gè)界定，然而，這種基本的劃分不可能全部解決檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部日常的權(quán)力互涉和互動(dòng)的問題”[29] 。因而這項(xiàng)改革并不徹底。但它卻預(yù)示著我國(guó)檢察制度發(fā)展的一個(gè)基本方向，即按照黨的十六大提出的“逐步實(shí)現(xiàn)檢察同司法行政事務(wù)相分離”的要求，在強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立性的同時(shí)，確立檢察官的獨(dú)立品格。
在國(guó)外，檢察官一般都具有獨(dú)立的法律人格，以自己名義提起訴訟。每個(gè)檢察官皆有權(quán)單獨(dú)代表國(guó)家行使權(quán)力，至于建制上所謂“檢察署”，不過是數(shù)個(gè)獨(dú)立檢察官?gòu)d的集合辦公處。日本法務(wù)省刑事局所編具有權(quán)威性的《日本檢察講義》稱：“檢察官在檢察事務(wù)方面，是具有自己決定和表示國(guó)家意志的獨(dú)立機(jī)關(guān)，而不是唯上司之命是從的行使檢察權(quán)。檢察官之所以被稱作獨(dú)任制機(jī)關(guān)的原因就在于此。”“檢察官是獨(dú)任制機(jī)關(guān)，本身具有獨(dú)立的性質(zhì)。這對(duì)保障檢察權(quán)的行使及絕對(duì)公正，不受其他勢(shì)力操縱，以及檢察官的職務(wù)行為必須直接產(chǎn)生確定的效力，都是必不可少的�！盵30]
因此，完善我國(guó)檢察官自由裁量權(quán)，必須首先明確檢察官的主體地位。檢察官不應(yīng)是沒有自己意志的“承辦人”，而應(yīng)是具有獨(dú)立法律人格和獨(dú)立意志的檢察官?gòu)d。將原來(lái)屬檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)轉(zhuǎn)移給檢察官，由檢察官獨(dú)立行使，只有這樣，才符合司法活動(dòng)親歷性及直接性的要求。
3.理順檢察官獨(dú)立行使自由裁量權(quán)與檢察一體化的關(guān)系。
所謂檢察一體化，是指各級(jí)檢察機(jī)關(guān)形成上命下從的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，檢察官服從檢察長(zhǎng)，下級(jí)檢察官服從上級(jí)檢察官的命令，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)由總檢察長(zhǎng)統(tǒng)一指揮。根據(jù)這一原則，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)，上級(jí)檢察官對(duì)下級(jí)檢察官有領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督的權(quán)力，這種“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”具體包括如下權(quán)力：（1）指揮、命令權(quán)。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)發(fā)布命令、指示及工作細(xì)則等，下級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)服從。（2）檢察事務(wù)的承繼權(quán)和移轉(zhuǎn)權(quán)。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)有權(quán)調(diào)取下級(jí)檢察機(jī)關(guān)承辦的案件和事項(xiàng)，有權(quán)將下級(jí)檢察機(jī)關(guān)承辦的案件和事項(xiàng)轉(zhuǎn)交其他檢察機(jī)關(guān)承辦，除非受到法律的特別限制。（3）人事權(quán)。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)和檢察官對(duì)下級(jí)檢察官有任命、考績(jī)、調(diào)動(dòng)、獎(jiǎng)懲等人事權(quán)，以保證檢察一體化原則得以實(shí)現(xiàn)。
“檢察官的獨(dú)立性通常是在檢察一體化框架內(nèi)行使的，受檢察一體化原則的限制，檢察官獨(dú)立性的前提在于上級(jí)檢察官不對(duì)履行職務(wù)的下級(jí)檢察官行使指揮、調(diào)取等權(quán)力，這與法官的獨(dú)立性存在著明顯的差別�！盵31] 確立檢察一體化的必要性在于：檢察權(quán)除具有司法性質(zhì)，檢察官行使職權(quán)理應(yīng)保持相當(dāng)?shù)莫?dú)立性外，檢察權(quán)還具有行政性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)保持“上命下從”的行政關(guān)系。而且，檢察體系與法院審判體系不同，法院雖然審判獨(dú)立，但由于審級(jí)制度的存在，上級(jí)法院可以通過行使審判權(quán)糾正下級(jí)法院的錯(cuò)誤裁決，藉以維護(hù)司法公正；而檢察官行使職權(quán)時(shí)，因無(wú)審級(jí)可資請(qǐng)求監(jiān)督，如果放任檢察官獨(dú)立行使檢察權(quán)，其結(jié)果難免發(fā)生個(gè)別檢察官濫用職權(quán)或同一案件不同檢察官適用法律不一致的情況，故在檢察體系內(nèi)部，即有建構(gòu)金字塔型中央集權(quán)指揮體系的必要。“基于個(gè)別檢察官之獨(dú)立性，茍各行其是，檢察權(quán)之行使可能因人而異，致執(zhí)法失其公平性，故有‘檢察一體’機(jī)制以統(tǒng)一法令適用及追訴標(biāo)準(zhǔn)，并及時(shí)制止個(gè)別檢察官之濫權(quán)失職行為，乃有檢察‘一體性’”。[32] 這就是檢察一體原則產(chǎn)生的主要緣由。
理順檢察官獨(dú)立行使自由裁量權(quán)與檢察一體化的關(guān)系，實(shí)質(zhì)在于在二者之間尋求一種平衡。在我國(guó)，天平的砝碼過于向檢察一體化傾斜，導(dǎo)致檢察官的獨(dú)立性受到極大的箝制。“強(qiáng)化檢察官的權(quán)力和責(zé)任，對(duì)部門領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力乃至檢察長(zhǎng)的權(quán)力進(jìn)行限制，將是今后我國(guó)檢察制度改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容�！盵33] 為此要求：（1）廢除檢委會(huì)討論決定案件的制度。檢察官獨(dú)立行使自由裁量權(quán)，自主作出決定，只遵從法律的要求而不受任何干擾。正如英國(guó)前首相哈洛德·麥克米倫曾強(qiáng)調(diào)指出的，“在關(guān)系到一個(gè)與自訴案件相反的公訴案件中，決定對(duì)一個(gè)公民是否應(yīng)予起訴，或起訴是否應(yīng)予撤銷，這對(duì)于檢察當(dāng)局不受政府或其他政治壓力，而根據(jù)事實(shí)真相作出決定，是至關(guān)重要的事情。如果起訴案件由于政治壓力或群眾抗議而予以起訴或撤訴，則是一件極度危險(xiǎn)……的事情。”[34] 檢委會(huì)可以向檢察官提供咨詢意見，但不能代替檢察官作出決定。（2）取消檢察院業(yè)務(wù)科室負(fù)責(zé)人（科長(zhǎng)、主任等）對(duì)案件的審批權(quán)。（3）限制檢察長(zhǎng)指揮監(jiān)督的權(quán)力。檢察長(zhǎng)下達(dá)命令、指示，應(yīng)遵循法定條件及法定程序。對(duì)案件的起訴或不起訴，檢察官應(yīng)有獨(dú)立決定權(quán)，檢察長(zhǎng)即使有不同意見，也不得向檢察官下達(dá)起訴或不起訴的命令，僅可以以接管或移轉(zhuǎn)案件的方式行使權(quán)力。（4）健全檢察官的職務(wù)保障制度。羅科信教授指出，由于檢察官為法律的守護(hù)人，而且與法官具有相同的取向——“法之價(jià)值”，檢察官應(yīng)該有如同法官的獨(dú)立性，這包括事務(wù)方面的獨(dú)立及人身方面的獨(dú)立。因此，應(yīng)著力健全完善檢察官的職務(wù)保障制度。主要包括：一是身份保障。在一般情況下，檢察官不得被罷免、停職或減薪。二是經(jīng)濟(jì)保障。為保障檢察官的正常生活，檢察官應(yīng)當(dāng)具有良好的收入。
作者單位：重慶市北碚區(qū)檢察院
聯(lián)系電話：023-68341980
本文作于2004年4月
參考文獻(xiàn)：
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[9] 我國(guó)刑訴法還規(guī)定了存疑不起訴的情況，這實(shí)際上屬于法定不起訴的范圍。
[10] 陳嵐：《論檢察官的自由裁量權(quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第1期。
[11]在實(shí)踐中，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)往往通過規(guī)定不起訴率的方式控制下級(jí)檢察機(jī)關(guān)行使不起訴裁量權(quán)。我們認(rèn)為，這種方式既不合理也不合法，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決摒棄。
[12]孫謙、劉立憲主編：《檢察論叢》，第1卷，法律出版社2000年版，第625頁(yè)。
[13]在司法實(shí)踐中，暫緩起訴主要適用于學(xué)生犯罪。至于對(duì)哪類學(xué)生可以適用暫緩起訴，各地做法不統(tǒng)一。有的檢察機(jī)關(guān)將暫緩起訴的適用對(duì)象限于未成年中學(xué)生，有的檢察機(jī)關(guān)將暫緩起訴的適用對(duì)象擴(kuò)大到成年的大學(xué)生。我們認(rèn)為，將暫緩起訴的適用對(duì)象限于學(xué)生犯罪的做法并不妥當(dāng)。刑法第四條規(guī)定，“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”學(xué)生犯罪也不應(yīng)當(dāng)享有特權(quán)。對(duì)于未成年人犯罪，刑法第十七條已經(jīng)在追究刑事責(zé)任方面作了特別決定，刑訴法中也規(guī)定對(duì)未成年人犯罪不公開審理。因此，對(duì)于未成年犯罪，在追究刑事責(zé)任時(shí)，我們應(yīng)按法律規(guī)定給予保護(hù)，而不能法外施恩，給予他們超越法律的特權(quán)。如果未成年人犯罪情節(jié)輕微，符合不起訴條件的，完全可以作不起訴處理。對(duì)于成年的大學(xué)生，他們應(yīng)該對(duì)自己的犯罪行為負(fù)完全的刑事責(zé)任。如果僅僅因?yàn)樗麄兪恰按髮W(xué)生”，是“未來(lái)社會(huì)的精英”，而對(duì)他們“網(wǎng)開一面”，作暫緩起訴處理，則是完全錯(cuò)誤的。法律面前人人平等，不管是大學(xué)生，還是打工者。暫緩起訴適用的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是“罪”而不是“人”，否則，暫緩起訴制度就帶有封建身份法的色彩，是不正義的。未成年人犯罪（輕罪）可以適用暫緩起訴，大學(xué)生犯罪（輕罪）可以適用暫緩起訴，社會(huì)所有成員犯罪（輕罪）都可以適用暫緩起訴。
[14] 陳嵐：《論檢察官的自由裁量權(quán)》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第1期。
[15]梁玉霞：《論污點(diǎn)證人作證的交易豁免》，載《中國(guó)刑事法雜志》，2000年第11期。
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