[ 武志國(guó) ]——(2008-11-6) / 已閱45419次
第二條 “合同起草、審查、修改”的概念
本參考所稱之“合同起草、審查、修改”業(yè)務(wù)，系指外聘律師、內(nèi)部法務(wù)專員，就交易框架、商務(wù)要點(diǎn)起草合同，或根據(jù)委托人的要求及律師的專業(yè)判斷，就送審的合同草稿，通過(guò)核查、分析等方法，就合同中存在的法律問(wèn)題及其他缺陷提出意見(jiàn)，甚至給予修改的一攬子專門(mén)業(yè)務(wù)活動(dòng)。
“起草”、“審查”以及“修改”在業(yè)務(wù)上雖可區(qū)分，但是在技術(shù)上一體不可分。本參考為了表達(dá)的方便，除特別說(shuō)明外，下文中使用的“審查”包括“起草、審查和修改”各項(xiàng)業(yè)務(wù)。
第三條 合同起草、審查、修改的意義
合同的性質(zhì)（共同的意思表示）、特征（表達(dá)性、交易性、約束性、合作性）和功能（鎖定功能、防險(xiǎn)功能、證據(jù)功能、秩序功能、反腐功能）決定其重要性無(wú)與倫比，合同功能的發(fā)揮取決于合同的起草、審查和修改的質(zhì)量。交易依托合同，法律事務(wù)中的重心是合同事務(wù)，律師接受委托，協(xié)助委托人起草、審查、修改合同是律師的常規(guī)業(yè)務(wù)的主要內(nèi)容，也是非訴訟業(yè)務(wù)的重要基礎(chǔ)。
1）鎖定功能，指合同可以鎖定交易主體、鎖定交易內(nèi)容（權(quán)義）、鎖定交易程序、鎖定交易潛在可能。
2）防險(xiǎn)功能，從風(fēng)險(xiǎn)管理角度講，合同在交易前、交易中和交易后均具備發(fā)現(xiàn)、分析和預(yù)防以及化解風(fēng)險(xiǎn)的功能。
3）證據(jù)功能，從救濟(jì)角度講，合同可在糾紛解決的過(guò)程中作為法律依據(jù)，并提交仲裁機(jī)構(gòu)或法院作為證據(jù)佐證自己的仲裁或訴訟請(qǐng)求。
4）秩序功能，主要是指合同能夠起到對(duì)交易主體的行為起到規(guī)范、指導(dǎo)和教育、監(jiān)督的功能，進(jìn)而穩(wěn)定交易秩序。
5）反腐功能，主要指合同能夠預(yù)防交易主體內(nèi)部的腐敗，并且能在發(fā)生糾紛時(shí)預(yù)防裁判機(jī)構(gòu)隨意作出解釋或裁判，起到遏制腐敗的功能。
第四條 本參考的使用
本參考僅作為執(zhí)業(yè)年限不超過(guò)一年的律師或從事法務(wù)工作不足一年半的企業(yè)內(nèi)部法務(wù)人員，從事合同起草、審查和修改業(yè)務(wù)的原則性、方法性、概括性的操作參考，不作為評(píng)判具體某個(gè)合同審查的全部參考。
第五條 本參考的局限
由于法律視野的限制，本參考并非合同的整體分析，面對(duì)復(fù)雜的交易無(wú)法作出綜合與完全的判斷，缺乏對(duì)交易方式、語(yǔ)言翻譯、稅負(fù)、財(cái)會(huì)等處理。
但合同的法律審查技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)將越來(lái)前瞻化、綜合化，甚至對(duì)前期的商業(yè)模式的選擇給以建議或意見(jiàn)，對(duì)財(cái)稅、翻譯等給出一體化的跟進(jìn)。
第2章 基本方法和要點(diǎn)
第六條 合同起草、審查和修改的邏輯
（一）大前提——審閱當(dāng)事人提供的背景材料、合同目的、交易情況以及利益訴求等；
（二）小前提——查閱合同所涉事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門(mén)規(guī)章、國(guó)際慣例、有關(guān)合同范本；
（三）結(jié)論——根據(jù)大前提和小前提的對(duì)比調(diào)整推出合同的草稿、審核意見(jiàn)或修改建議。
第七條 合同起草、審核、修改的要點(diǎn)
（一）審“主體”，審彼方又看己方甚至涉及的第三人，審核合同主體是否具備完全的民事行為能力，是否具備特定的專業(yè)資質(zhì)和專門(mén)許可，還可進(jìn)行必要的資信調(diào)查等；
（二）審“方式”，審合同是否需以招標(biāo)、拍賣等特殊的方式締結(jié)，尤其是建設(shè)工程發(fā)包、市政特許經(jīng)營(yíng)、國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購(gòu)和政府采購(gòu)等都可能涉及特殊的簽訂方式。
（三）審“意思”，審意思表示是否真實(shí)，防止信息傳遞發(fā)生的扭曲或衰竭，要了解合同當(dāng)事人的最真實(shí)的想法，能否滿足當(dāng)事人交易需求，看合同主體的意思表示是否失真；
（四）審“標(biāo)的”，審交易標(biāo)的是否合法，交易標(biāo)的的交易是否處于受限狀態(tài)，對(duì)標(biāo)的相關(guān)法律、規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的引用是否到位，尤其是對(duì)標(biāo)的定性分析和定量描述是否全面、精準(zhǔn)；
（五）審“支付”，審核支付方式如貨幣、易貨等細(xì)節(jié)，總價(jià)、單價(jià)、價(jià)格構(gòu)成、支付方式、支付步驟、賬戶等是否明確；
（六）審“財(cái)稅”，合同與稅法直接掛鉤，稅收是合同的成本之一，應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估合同的約定和履行對(duì)合同稅收的影響；
（七）審“時(shí)空”，審核合同履行中支付、給付等時(shí)間上的要求（起止、階段、期限、期日）是否明確，時(shí)間銜接是否無(wú)沖突，是否符合法定的期限要求，履行的標(biāo)的物所在地、提貨地、送貨地、路線、空間界限或范圍是否明確；
（八）審“權(quán)利”，審權(quán)利是否合理對(duì)等無(wú)遺漏，尤其是關(guān)注是否存在主要權(quán)利被對(duì)方排除，看有關(guān)棄權(quán)或豁免條款是否適當(dāng)，是否遺漏重要的權(quán)利等；
（九）審“義務(wù)”，審義務(wù)和責(zé)任是否合理對(duì)等或無(wú)遺漏，尤其是關(guān)注義務(wù)是否為彼此接受，是否存在責(zé)任不合理排除和責(zé)任不合理加重的情形，是否遺漏重要的義務(wù)和責(zé)任，不可抗力條款是否范圍適當(dāng)或公平等；
（十）審“框架”，審合同框架是否對(duì)交易主體、內(nèi)容、方式等進(jìn)行鎖定、交易可能現(xiàn)象的預(yù)測(cè)是否完備，是否存在致命的結(jié)構(gòu)遺漏，合同之間或條款之間、章節(jié)之間是否協(xié)調(diào)一致；
（十一）審“特殊”，審核其中的除外條款、例外情形是否嚴(yán)謹(jǐn)，保證、抵押、質(zhì)押等條款是否嚴(yán)謹(jǐn)，保密、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等特殊條款是否有遺漏，是否存在壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或變相商業(yè)賄賂，是否違反銀行、證券、信托等的特殊監(jiān)管政策；
（十二）審“風(fēng)險(xiǎn)”，審合同存在哪些風(fēng)險(xiǎn)，是否存在不合理的或不可控制的風(fēng)險(xiǎn)，看風(fēng)險(xiǎn)防范措施是否落實(shí)以及能否奏效；
（十三）審“糾紛”，審核潛在的糾紛預(yù)測(cè)是否全面，違約責(zé)任是否對(duì)應(yīng)潛在的違約形態(tài)，違約責(zé)任形式是否可操作，是否足以挽回?fù)p失，糾紛解決方式是否明確，關(guān)于訴訟或仲裁管轄是否存在無(wú)效情形的問(wèn)題；
（十四）審“手續(xù)”，合同簽訂是否取得應(yīng)有的行政許可、登記或者備案，合同的簽訂是否按照章程的要求經(jīng)有關(guān)決策機(jī)構(gòu)同意，簽字、蓋章是否完備，協(xié)助、條件提供、交接驗(yàn)收手續(xù)是否明晰，授權(quán)人簽名、授權(quán)書(shū)內(nèi)容等是否完整有效；
（十五）審“效力”，看合同整體上的能否保證其有效性，合同的效力所附帶的期限和條件是否適當(dāng)；
（十六）審“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律問(wèn)題，需要特別留意和特殊處理；
（十七）審“關(guān)聯(lián)”，是否屬于關(guān)聯(lián)交易情形，屬于關(guān)聯(lián)交易的是否符合關(guān)聯(lián)交易的限制，合伙人同本合伙企業(yè)交易是否符合合伙協(xié)議約定或經(jīng)全體合伙人一致同意等；
（十八）審“文字”，需使用確切的詞語(yǔ)，數(shù)字是否精確，是否有錯(cuò)別字，字句是否有歧義，文本是否美觀簡(jiǎn)潔。
第八條 合同的靈魂
合同起草、審核及修改的靈魂是合同能否滿足供求關(guān)系、以及供求平衡的需要的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)計(jì)。
第三章 合同的標(biāo)準(zhǔn)、審核原則及方法
第九條 合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)
一份上好的合同應(yīng)當(dāng)是目的正當(dāng)，內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、形式明晰和程序有效，各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有合法性和可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用。
第十條 審核合同的基本原則
起草、審核和修改應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則：合法有效原則、簡(jiǎn)潔明確原則、對(duì)等平衡原則。
第十一條 審核合同的方法
采用定性分析與定量分析結(jié)合法、法律分析與法外分析法、當(dāng)下分析與預(yù)測(cè)分析法、合作分析與破裂分析法、相似與對(duì)比分析法、學(xué)術(shù)分析與實(shí)證分析法、合同軟件和借用外腦法等等。
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